臺灣高雄地方法院民事判決
111年度訴字第266號
原 告 黃郭淑端
送達代收人 鍾瑞彬
訴訟代理人 陳樹村律師
孫暐琳律師
複 代理人 陳慶合律師
被 告 劉雪鳳
溫肇御
共 同
訴訟代理人 顏宏斌律師
被 告 郭美季
上列當事人間請求確認優先購買權存在等事件，本院於民國112
年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告與被告郭美季為坐落高雄市○○區○○段○○段00 0○00000地號土地之共有人（原告、被告郭美季之應有部分 均各為5分之1，下合稱系爭土地），系爭土地上有同區段31 10、3111、3112、3113、3114號建物建物即門牌號碼自立一 路6巷28號、28號2樓、28號3樓、28號4樓、28號5樓房屋（ 下合稱系爭建物，分別各以系爭建物之樓層數稱之），而系 爭建物1、3樓為被告郭美季單獨所有，系爭建物2、4樓為原 告單獨所有，至系爭建物5樓則為原告與被告郭美季共有（ 原告、被告郭美季之應有部分均各為2分之1）。被告郭美季 於民國98年8月26日與被告劉雪鳳簽立不動產買賣契約書（ 下稱系爭買賣契約），將其系爭土地、系爭建物1、3、5樓 之應有部分（下合稱系爭房地）以新臺幣（下同）527萬5,0 00元出賣予被告劉雪鳳，並於98年9月1日信託登記予被告溫 肇御（下稱系爭信託登記）。系爭建物5樓為原告與被告郭 美季共有，則原告就該建物應有部分2分之1及其坐落基地應 有部分5分之1即有優先承買權存在，且依同一條件，就被告 郭美季出售之系爭建物1、3、5樓之應有部分亦有優先承買 權，惟被告郭美季與被告劉雪鳳間訂立系爭買賣契約時，未 合法踐行優先承買權之書面通知予原告，故原告以起訴狀繕 本送達作為願以同一買賣條件優先承購被告郭美季所有系爭 房地之意思表示，並依土地法第34條之1第4項規定行使共有
人之優先承買權，請求被告郭美季以同一條件與原告簽訂買 賣契約，並移轉所有系爭房地予原告。再查，被告郭美季、 劉雪鳳間就系爭房地成立系爭買賣契約後，被告郭美季為規 避土地法第34條之1規定之通知他共有人之義務，竟約定將 系爭房地信託登記予被告郭美季指定之人即被告溫肇御，然 被告郭美季與溫肇御間實際上並無成立信託契約之意思表示 合致，為通謀虛偽意思表示，被告郭美季與溫肇御間之信託 契約乃屬脫法行為而無效，被告郭美季本應依民法第113條 規定請求被告溫肇御回復原狀，將系爭房地以信託為原因所 為之所有權移轉登記塗銷，並返還登記予被告郭美季所有， 惟被告郭美季怠於行使上述回復原狀請求權，原告為保全對 被告郭美季之債權，自得依民法第242條規定代位行使被告 郭美季對被告溫肇御之回復原狀請求權；若認被告郭美季與 溫肇御間之信託登記有效成立，然觀諸上開信託登記內容， 係以委託人即被告郭美季為受益人，屬自益信託，委託人即 被告郭美季依信託法第63條第1項規定，自得隨時終止信託 ，並請求受託人即被告溫肇御塗銷信託登記，將系爭房地所 有權返還登記予被告郭美季所有，惟因被告郭美季怠於履行 終止信託契約之意思表示，原告得依民法第242條規定代位 終止被告郭美季與溫肇御間之信託契约，並請求塗銷信託登 記，將系爭房地返還登記予被告郭美季所有。為此，爰依民 事訴訟法第247條、民法87條及113條、242條及767條、信託 法63條、土地法34條之1規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠ 確認原告對被告郭美季、劉雪鳳間就系爭房地有優先承買權 存在；㈡被告溫肇御應將高雄市○○區○○段○○段000地號土地， 面積449平方公尺，權利範圍5分之1；同段581-1地號土地， 面積36平方公尺，權利範圍5分之1，均於98年9月1日，經高 雄市新興地政事務所以信託為原因，登記次序第10；以及其 上同段3110建號建物，面積99.39平方公尺，權利範圍全部 ，於98年9月1日，經高雄市新興地政事務所以信託為原因， 登記次序第2；同段3112建號建物，面積108.45平方公尺， 權利範圍全部，於98年9月1日，經高雄市新興地政事務所以 信託為原因，登記次序第2；同段3114建號建物，面積108.4 5平方公尺，權利範圍2分之1，於98年9月1日，經高雄市新 興地政事務所以信託為原因，登記次序第3，所為之所有權 移轉登記塗銷；㈢被告郭美季應按系爭買賣契約之同一條件 與原告訂立買賣契約，並於原告給付價金527萬5,000元之同 時，將系爭房地所有權移轉登記予原告。
二、被告則以：被告郭美季與原告為親姐妹，系爭建物乃二人之 父於70年間興建，1至5樓各有獨立建號，嗣於76年間將系爭
建物1、3樓登記予被告郭美季單獨所有，2、4樓登記予原告 單獨所有，至於5樓則登記為被告郭美季與原告共有，此顯 係特別規劃、安排附隨予系爭建物2、4樓及1、3樓所有權人 共同使用，因此系爭建物5樓並無優先承買權規定之適用； 又優先承買權之承買乃同一價格，並非同一條件，因此僅就 共有之部分有優先承買權；另即便原告有優先承買權，被告 出賣時亦已履行通知原告優先承買之義務；且系爭信託登記 為真正，且目的未達，被告郭美季不得撤銷，原告亦不得代 位撤銷；此外，因系爭房地已設定信託，故違反優先承買權 之法律效果僅有債權效力，僅得依侵權行為請求損害賠償等 語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為被告郭美季共有。系爭土地上有系爭建物，其中 系爭建物1樓即高雄市○○區○○段○○段0000○號建物及系爭建物 3樓即同段3112建號建物為被告郭美季所有，系爭建物2樓即 同段3111建號建物及系爭建物4樓即同段3113建號建物為原 告所有，系爭建物5樓即同段3114建號建物為原告與被告郭 美季共有，權利範圍各2分之1。
㈡98年8月26日，被告郭美季將系爭土地應有部分5分之1及系爭 建物1、3樓全部與5樓應有部分2分之1出賣予被告劉雪鳳， 買賣金額為527萬5,000元，並將該出賣之土地及建物於98年 9月1日信託登記予被告溫肇御。
㈢系爭建物原由原告與被告郭美季之父親興建，目前登記情形 如第1點所示。
㈣系爭建物自91年起至105年出租予訴外人高雄市私立學一翔宇 文理短期補習班即吳文魁。
四、本件爭點：
㈠98年8月26日被告郭美季與被告劉雪鳳就系爭房地買賣，原告 是否得主張對共有之5樓有優先承買權?
㈡若是，原告得否對被告郭美季單獨所有之1樓及3樓一併主張 應依同一條件優先承購？
㈢98年8月26日被告郭美季與被告劉雪鳳間就系爭土地應有部分 5分之1及系爭建物1、3樓全部與5樓應有部分2分之1之買賣 ，被告是否有依95年3月29日土地法第三十四條之一執行要 點第11點第2款準用土地法第104條第2項規定通知原告要出 賣5樓？
㈣被告郭美季與被告溫肇御間之系爭信託登記是否為通謀虛偽 意思表示或脫法行為？如是，原告請求被告溫肇御塗銷系爭 信託登記有無理由？如否，郭美季對溫肇御有無終止系爭信 託登記之權利？原告代位被告郭美季終止系爭信託登記法律
關係，並請求被告溫肇御返還登記系爭房地有無理由？ ㈤若被告未依95年3月29日土地法第三十四條之一執行要點第11 點第2款準用土地法第104條第2項規定通知原告優先承購之 法律效果為何？
㈥如系爭房地回復登記至被告郭美季名下，原告請求以同一條 件向被告郭美季優先購買系爭房地有無理由？ 五、本院之判斷：
㈠98年8月26日被告郭美季與被告劉雪鳳就系爭房地買賣，原告 是否得主張對共有之系爭建物5樓有優先承買權? 按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或 單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。此即共有 人之優先承購權，其法律性質為債權效力之法定形成權，不 容許當事人任意予以限制或剝奪（最高法院 87 年度台上字 第 2776 號民事判決意旨參照），而查系爭建物5樓為被告 郭美季與原告共有，權利範圍各二分之一，被告郭美季出賣 其應有部分時，依土地法第34條之1第4項，共有人原告依規 定自得行使優先承購權。被告雖抗辯：系爭建物5樓登記為 被告郭美季與原告共有，此顯係特別規劃、安排附隨予系爭 建物2、4樓及1、3樓所有權人共同使用，因此系爭建物5樓 並無優先承買權規定之適用云云，然揆諸前開說明，優先承 購權不容許當事人任意予以限制或剝奪，被告抗辯並無理由 。
㈡若是，原告得否對被告郭美季單獨所有之系爭建物1樓及3樓 一併主張應依同一條件優先承購？
按土地法第34條之1第4項規定，共有人出賣其應有部分時， 他共有人得以「同一價格」共同或單獨優先承購，此乃共有 人之法定優先承購權，為法律所明定，不得任意創設。再「 一物一權」乃物權法之基本原則，共有人之優先承購權應係 分別存在個別之共有物上，參酌土地法第34條之1優先承購 權之規定目的在減化共有人數、關係，促進共有物之效用等 意旨，如強令甲須C地應有部分合併行使優先承購權，非但 就C地共有關係之簡化、效能利用無所助益，反而剝奪丙就C 地之優先承購權，並對甲優先承購權之行使增加法律所無之 限制，出賣人將得以併賣其他非共有標的之方式，阻礙優先 承購權人之行使自由，是有關優先承購權之行使要件，仍應 回歸法條文義，以「同一價格」定之（臺灣高等法院暨所屬 法院104年法律座談會民事類提案第23號參照）。又按共有 人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優 先承購，故他共有人得優先承購之買賣內容，其價金應為「 同一價格」，而非「同一條件」，此對照土地法第34條之一
第4項與同法第104條及耕地三七五減租條例第十五條之規定 自明（最高法院97年度台上字第1339號民事判決意旨參照） 。本件被告郭美季與原告為系爭建物5樓之共有人，原告之 優先承購權係存在個別之系爭建物5樓上，原告就非共有物 之系爭建物1、3樓本無於被告郭美季出賣時有優先承購權， 亦不得任意創設，揆諸前開實務見解，原告之優先承購權應 在於以「同一價格」優先承購共有之系爭建物5樓，並不及 於被告郭美季單獨所有之系爭1樓及3樓。
㈢98年8月26日被告郭美季與被告劉雪鳳間就系爭土地應有部分 5分之1及系爭建物1、3樓全部與5樓應有部分2分之1之買賣 ，被告是否有依95年3月29日土地法第三十四條之一執行要 點第11點第2款準用土地法第104條第2項規定通知原告要出 賣5樓？
1.按土地法第104條第1項規定承租人於基地出賣時，有依同樣 條件優先購買之權。出賣人如未通知優先購買權人，而與第 三人訂立買賣契約者，依同條第2項規定，其契約不得對抗 優先購買權人，故承租人之優先購買權具有物權之效力。此 項效力，不因買受人買受基地後，已輾轉移轉所有權於第三 人而有異。又買賣價額屬買賣主要條件之一，出租人通知承 租人優先承買時自應將出賣與他人之買賣價額一併通知，承 租人始能抉擇是否願優先承購，不得僅以承租人知悉買賣土 地之事實，即謂已盡通知之義務（最高法院101年度台上字 第1716號判決參照）。又按土地法第104條第2項已明定「前 項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優 先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立 買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」，考其立法 意旨係為促使法律關係得以及早確定，始明定承租人之優先 購買權於符合一定要件後，即發生視為放棄之效力，故必待 出賣人依本條規定為出賣之通知，而經優先購買權人於一定 期間不為表示，始生法律所定之擬制效果。且優先購買權人 既得本於此一權利，於所有人將其基地出賣與第三人時，即 以意思表示以「同樣條件」訂立買賣契約，故上開條項所稱 「出賣通知」，並應包含出賣人與第三人間之買賣條件而言 ，不得僅以買賣土地之事實通知，即謂已盡通知之義務。本 件土地法第34條之1共有人之優先承買權之法律效力或與土 地法104、107條之優先承買權不同（前者僅具債權效力之優 先承買權，後者則為具物權效力之修先承買權），惟就出賣 人之通知義務及通知之內容則應為相同之解釋，則無二致。 2.被告雖抗辯原告當事人訊問時可證述出賣時已通知原告優先 承購云云，然於本院詢問原告時，原告證稱：（問：何時知
道系爭房屋的出賣？）我不知道，因為原本我跟郭美季一起 租補習班，後來我想要終止租約，因為後來我不想租，我跟 郭美季租到99年，郭美季叫我自己跟補習班寫租賃契約，她 就沒有出租人的名字。（問：是否有跟郭美季有聯絡？99年 郭美季是否還有跟你聯繫？）沒有特別聯絡，99年郭美季拿 租金給我，她都會丟到樓下的信箱裡面給我。（問：出租是 出租哪部分？）出租二樓。二樓我就繼續租補習班。（問： 一樓的部分？）一樓、三樓是郭美季的。（問：補習班是使 用幾樓？）我的部分是二樓，其他的部分是郭美季的，我不 知道她沒有租。（問：如何跟補習班收租金？）是用到我的 存摺。（問：跟郭美季一起出租補習班的時候怎麼租？出租 人是誰？租金怎麼分？）我全部都不知道，我租賃契約也沒 有簽名，就是郭美季會給我1萬4仟元。（問：是否知道房子 出賣的事情嗎？知道郭美季的房子有出賣嗎？）我不知道， 因為我終止不要租後，劉雪鳳把門反鎖，我就沒有辦法進去 ，所以我起訴確認通行權。（問：郭美季出賣房屋有無通知 你？）原告沒有等語（見本院卷二第189至191頁），雖被告 抗辯：原告證述前後、時間均矛盾，亦不符合一般人之經驗 法則等語，而就原告到庭之證述，就系爭房地之出租、出售 均表示不了解、不知情，然即便可認原告已知悉被告郭美季 有出售系爭房地予被告劉雪鳳之事實，然就出售之價格等亦 須一併告知共有人，始符合優先承購之通知義務，而被告劉 雪鳳、溫肇御就已通知原告優先承買以及價格之部份，並未 提出證明，故難認被告郭美季已合法通知原告。 ㈣被告郭美季與被告溫肇御間之系爭信託登記是否為通謀虛偽 意思表示或脫法行為？如是，原告請求被告溫肇御塗銷系爭 信託登記有無理由？如否，郭美季對溫肇御有無終止系爭信 託登記之權利？原告代位被告郭美季終止系爭信託登記法律 關係，並請求被告溫肇御返還登記系爭房地有無理由？ 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917號判決意旨參照）。次按表意人與相 對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，為民法第 87條第1項本文所明定。準此，因出於通謀虛偽意思表示所 成立之信託債權契約及其所有權移轉登記之物權行為自應認 為無效。惟民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人 相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知
表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之 合意，始為相當。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽 意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院著有51年台 上字第215號裁判、48年台上字第29號裁判意旨可資參照） 。
2.原告主張被告間之系爭信託登記行為係通謀虛偽意思表示一 節，主要係以系爭買賣契約第8條乃約定：「為保全買賣之 安全性，賣方條件提供買賣標的物予買方辦理抵押權設定及 信託登記」，然系爭買賣契約之買方為被告劉雪鳳，然系爭 信託登記名義人為被告溫肇御，因此主張原告郭美季與被告 溫肇御未達成信託之合意，系爭信託登記係通謀之虛偽意思 表示，然買賣契約書僅載明「提供買賣標的物與買方辦理.. .信託」，並未明確約定辦理信託之當事人為何人，則被告 郭美季與劉雪鳳簽定買賣契約後，由原告郭美季將系爭房地 信託登記予被告劉雪鳳之配偶即被告溫肇御，亦符合該信託 之目的即保障買賣之安全性，且被告郭美季與溫肇御亦已設 定信託登記無誤，故原告尚難以前開理由主張被告郭美季與 溫肇御並無信託之合意；又原告主張被告郭美季與溫肇御設 定信託之目的在於妨礙原告行使優先承購權，屬脫法行為， 然就此原告並未舉證以實其說，且被告郭美季與劉雪鳳之買 賣契約第5條是約定「賣方...並聲明優先購買權人已確定放 棄優先購買權」，佐以該買賣契約第8條約定「雙方協議可 辦理移轉登記日，於賣方資格符合自用住宅規定課徵優惠稅 率起承辦之」，顯然辦理信託之目的在於系爭房地尚不符合 優稅稅率，因此暫不辦理所有權移轉登記，為保障買方，始 約定辦理信託。是以，原告對於其主張系爭信託登記行為係 通謀虛偽意思表示、脫法行為之部分，尚無法舉證證明，難 認有理由。
3.另按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受 託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或 處分信託財產之關係；信託利益全部由委託人享有者，委託 人或其繼承人得隨時終止信託，信託法第1 條、第63條第1 項分別定有明文。次按信託關係消滅時，信託財產之歸屬， 除信託行為另有訂定外，依下列順序定之：⑴享有全部信託 利益之受益人。⑵委託人或其繼承人，信託法第65條定有明 文。且因我國就不動產物權之取得，係採登記生效要件主義 ，是以此條所稱之歸屬權利人，其於信託關係消滅時，對信 託財產並非當然取得物權之歸屬；即信託人依信託契約，將 信託物之所有權登記為受託人所有後，該信託物之法律上所 有人即為受託人，而非信託人，雖受託人於信託關係終止後
，負有返還信託物與信託人或受益人之義務，然在未辦畢返 還登記以前，仍難謂受託人非信託物之所有人（最高法院94 年度台上字第355號判決意旨參照）。
4.查被告郭美季、溫肇御於98年8月26日土地登記申請書載明 ：「信託條款：⒈信託目的：信託財產之管理、使用或處分 。…⒋信託期間：自民國98年8月26日起至118年8月25日止計2 0年。⒌信託關係消滅事由：信託目的完成或信託期間屆至。 ⒍信託財產之管理或處分方法：依法委由受託人全權處分收 益。⒎信託關係消滅時，信託財產之歸屬人：郭美季」等內 容，此有該土地登記申請書在卷可查（見本院審訴卷第142 頁）。足見被告郭美季、溫肇御間有約定將系爭土地信託移 轉登記予被告溫肇御，由被告溫肇御為原告管理、使用或處 分，且雙方信託法律關係於完成約定之信託目的時消滅，且 原告、被告溫肇御、劉雪鳳均不爭執該信託登記為自益信託 （見本院卷二第234頁），可徵被告溫肇御、郭美季間就系 爭房地已成立信託契約，且該信託契約屬自益信託契約之性 質至明。
5.又參諸前開土地登記載明：「⒋信託期間：自民國98年8月26 日起至118年8月25日止計20年。」、「⒌信託關係消滅事由 ：信託目的完成或信託期間屆至。」等內容，可知系爭登記 信託契約應存續至118年8月25日，或信託目的完成，是依前 開約定之文義，顯係約定非待信託契約目的完成時，被告郭 美季、溫肇御不得單方面終止該契約之意，則該等約定業以 前揭事由限制契約雙方依民法第549條第1項及信託法第63條 第1項規定所具之任意終止權。又依系爭買賣契約，信託之 目的在於「保全買賣之安全性」，準此，系爭買賣契約之標 的所有權尚未依約移轉予被告劉雪鳳，尚未完成保全買賣之 安全性之目的，足見信託所載之信託目的尚未完成，期間亦 未屆至，被告郭美季自不得單方、隨時終止系爭登記信託契 約。
6.承上，被告郭美季對被告溫肇御既無終止信託之權利，原告 代位被告郭美季終止信託法律關係，並請求被告溫肇御返還 登記系爭房地，自無理由。
㈤若被告未依95年3月29日土地法第三十四條之一執行要點第11 點第2款準用土地法第104條第2項規定通知原告優先承購之 法律效果為何？
1.按共有人出賣應有部分時，依土地法第34條之1第4項規定， 他共有人固得以同一價格優先承購。惟此僅有債權之效力， 共有人原與第三人所定之共有土地應有部分買賣契約，並不 因他共有人對之行使優先購買權而當然失其效力。倘共有人
違反法律規定將應有部分賣與第三人，並已依法移轉所有權 時，他共有人僅能請求損害賠償，不得主張該買賣為無效， 而塗銷第三人已為之登記（最高法院65年台上字第853號判 決、66年台上字第1530號判決、68年台上字第3141號判決、 69年度台上字第989號判決、99年度台上字第1999號判決意 旨參照）。
2.被告郭美季雖未合法通知原告優先承購業已認定如前，然系 爭房地業已以信託為原因移轉所有權予被告溫肇御，且系爭 信託登記為有效，原告亦不得代位被告郭美季終止系爭信託 登記等情亦已認定如前，則依前開說明，該項規定之共有人 優先購買權僅有債權效力，倘若違反，原告僅能請求損害賠 償，原告仍不得依土地法第34條之1第4項規定，訴請被告郭 美季應按系爭買賣契約之同一條件與原告訂立買賣契約，並 於原告給付價金527萬5,000元之同時，將系爭房地所有權移 轉登記予原告。
㈥如系爭房地回復登記至被告郭美季名下，原告請求以同一條 件向被告郭美季優先購買系爭房地有無理由？ 因被告郭美季與被告溫肇御間之信託法律關係並非通謀虛偽 意思表示或脫法行為，被告郭美季對溫肇御亦無終止信託之 權利，且被告未依95年3月29日土地法第三十四條之一執行 要點第11點第2款準用土地法第104條第2項規定通知原告優 先承購之法律效果僅為損害賠償，業已認定如前，則其餘爭 點毋庸審究。
六、綜上，原告依民事訴訟法第247條、民法87條及113條、242 條及767條、信託法63條、土地法34條之1 規定，請求：㈠確 認原告對被告郭美季、劉雪鳳間就系爭房地有優先承買權存 在；㈡被告溫肇御應將系爭房地以信託為原因所為之所有權 移轉登記塗銷；㈢被告郭美季應按系爭買賣契約之同一條件 與原告訂立買賣契約，並於原告給付價金527萬5,000元之同 時，將系爭房地所有權移轉登記予原告，為無理由，應予駁 回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦 與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條。 中 華 民 國 112 年 11 月 16 日 民事第一庭 法 官 韓靜宜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 16 日 書記官 邱家銘