臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第500號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃見章
指定辯護人 鍾韻聿律師
被 告 劉在淦
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112
年度偵字第12484號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。未扣案之手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。丙○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒 品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意，因陳○○於民國111年4月21日7時22 分許起，以0000000000號門號撥打乙○○使用之0000000000號 門號，表示欲以新臺幣（下同）1,000元向乙○○購買甲基安 非他命，乙○○遂至丙○○位於高雄市○○區○○○路00號之住處， 向丙○○拿取甲基安非他命1包後（丙○○所涉犯行詳下述）， 於同日7時39分許，在高雄市○○區○○路○段000號統一超商○○○ 門市，販賣甲基安非他命1包給陳○○，並當場收訖1,000元價 金。
二、丙○○明知甲基安非他命為藥事法所稱之禁藥及毒品危害防制 條例所列之第二級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即 第二級毒品之犯意，於111年4月21日7時27分許，在其上址 住處內，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命1包給乙○○。三、經警方對陳○○使用之0000000000號手機進行通訊監察，循線 查知上情。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。 惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決 以下所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官 、被告乙○○及其辯護人、被告丙○○均同意具有證據能力（院 卷第290至298頁），本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無 違法、不當或證明力明顯過低之情形，爰認有證據能力；又 本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦 認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實業經被告2人於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱 （警卷第11至17頁、第29至31頁，偵卷第93至96頁、第107 至108頁，院卷第147頁、第209頁、第289頁、第297頁）， 核與證人即購毒者陳○○所證述之情節相符（警卷第37至43頁 ），並有通訊監察譯文、本院111年5月9日雄院和刑111年聲 監可32字第170號函文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視器畫 面截圖、車輛詳細資料報表、通聯調閱查詢單等在卷可佐（ 警卷第19至24頁、第33至35頁、第45至47頁、第55至62頁、 第67頁，他卷第49至51頁、第57至58頁），堪認被告2人之 任意性自白與事實相符。
二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，販賣毒品罪係重罪 ，若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將持有之毒 品交付他人。經查，乙○○販賣甲基安非他命之犯行既為有償 ，已可認乙○○有營利意圖，至為明確。
三、又按合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，依管制藥品管理 條例進行流向控管，而非合於醫學、科學上需用者，則為毒 品，依毒品危害防制條例規定進行查緝，管制藥品倘未經中 央衛生主管機關明令公告禁止，或經核准輸入者，即非禁藥 。甲基安非他命早經行政院衛生署（現改制為衛生福利部） 公告禁止使用在案，迄未變更，自應認屬藥事法第22條第1 項第1款所稱之禁藥。甲基安非他命既早經政府明令公告禁 止使用，並經政府廣為宣導禁令，相關犯罪案例甚多，丙○○ 亦有施用甲基安非他命之紀錄，有其前案紀錄表可佐，對此 必知之甚詳，則丙○○於事實欄二所載時間、地點轉讓甲基安 非他命予乙○○，自屬明知為禁藥而轉讓。
四、綜上，本件事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，應依法 論科。
五、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁藥， 故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉 讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二 級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合 ，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；而 藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防 制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉 讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或對未 成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9 條第1項各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加 重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。 經查，丙○○為事實欄二所示之犯行，其轉讓之甲基安非他命 未據扣案，重量不詳，轉讓對象復為成年之乙○○，是丙○○上 開犯行，尚無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項加 重處罰規定之適用，揆諸前揭說明，應優先適用藥事法規定 處斷。
㈡核乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪，丙○○所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 。乙○○因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪；又藥事法並無處罰持有禁藥之行 為，故丙○○轉讓前持有甲基安非他命之行為無庸論罪。 ㈢刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文；次按行為轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命 （未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦）， 依重法優於輕法之原則，從較重之藥事法第83條第1項轉讓 禁藥論處，如行為於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，最高法院刑事 大法庭109年度台上字第4243號裁定意旨可資參照。經查， 乙○○所犯販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白 明確，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑；丙○○所犯轉讓禁藥犯行，於偵查及本院審理時亦 自白不諱，此部分之行為雖經法規競合結果應依藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪論處，然揆諸前揭說明，亦應依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項：
又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1項定有明文。經查，本案係因乙○○供出 毒品來源為丙○○，始查獲丙○○之轉讓禁藥犯行，有高雄市政 府警察局刑事警察大隊112年9月25日高市警刑大偵7字第112 72454000號函在卷可佐（院卷第235頁），堪認本件確實因 乙○○之供述而查獲其他正犯，故其適用本條減刑規定。 ⒊乙○○有多數減刑事由，應依刑法第70條、同法第71條第2項遞 減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人前有多次施用毒品前 科（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐），明知甲基安非 他命對於人體健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令， 卻仍分別為本案販賣第二級毒品犯行及轉讓禁藥犯行，危害 社會治安及國民健康，助長毒品氾濫，所為實屬不當；惟念 被告2人均坦承犯行，兼衡乙○○販賣毒品之對象為1人、次數 僅1次、價金為1,000元，而丙○○轉讓禁藥之對象為1人、次 數僅1次之犯罪情節；復斟酌被告2人自述之智識程度及家庭 經濟生活狀況（詳如本院審理筆錄）等一切情狀，分別量處 如主文第一、二項所示之刑。又丙○○所犯轉讓禁藥罪，其法 定刑為7年以下有期徒刑，依法不得易科罰金，惟依刑法第4 1條第3項之規定仍得聲請易服社會勞動，併此指明。六、沒收：
㈠犯罪工具：
門號0000000000號之手機，為乙○○所持用，供聯繫本案販賣 第二級毒品犯行所用之物，業據乙○○供述在卷（警卷第12至 15頁），並有前揭門號手機與本案購毒者陳○○之通訊監察譯 文、門號0000000000號之通聯調閱查詢單等在卷可佐（警卷 第19至22頁、第57至58頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防 制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定，於乙○○所犯 罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
㈡犯罪所得：
乙○○自承：跟陳○○交易時當面一手交錢、一手交貨，取得1, 000元之價金等語（警卷第30頁，偵卷第95頁），此部分即 為乙○○之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項 前段、同條第3項之規定，於其犯行項下諭知沒收，且於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢上開多數沒收之物，依刑法第40條之2第1項之規定併執行之 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官范家振到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日 刑事第三庭 審判長 法 官 胡慧滿
法 官 戴筌宇
法 官 胡家瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日 書記官 簡雅文附錄本案論罪科刑所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。