臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第327號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 高孝文
義務辯護人 蔡明樹律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度少連偵字第27號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒 品危害防制條例所列之第三級毒品，依法不得以相互混合並 摻入其他物質加工調製之方式製造第三級毒品，亦不得持有 逾量、販賣，竟於民國110年7月（起訴書誤載為111年7月） 間起，與楊詠湟（所涉犯嫌另經檢察官偵查中）、少年王○ 立（00年00月生，無證據證明丙○○行為時主觀上明知或可得 而知王○立為未滿18歲之少年；王○立所涉犯行另經法院判處 罪刑確定）共同謀議製造、販賣含有4-甲基甲基卡西酮、甲 基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品果汁包，渠等分工模式為 ：楊詠湟負責指揮、聯繫毒品果汁包之製造及販賣事宜，並 提供租金予丙○○承租位於高雄市○鎮區○○街00巷0號5樓之民 宅，作為製作毒品果汁包之處所；丙○○負責製作毒品果汁包 ，且於毒品果汁包售出後，得自楊詠湟獲取以每包新臺幣（ 下同）5至10元計算之報酬；王○立則負責在外向不特定人兜 售、面交毒品果汁包。
二、緣王○立於110年7月底在網路結識李家汶（所涉犯行另經法 院判處罪刑確定）後，欲委由李家汶協助刊登毒品廣告、介 紹毒品買家，丙○○、楊詠湟、王○立乃與李家汶共同基於販 賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由李 家汶於110年7月31日以帳號「夢薇」在通訊軟體「TikTok」 刊登販賣毒品果汁包之訊息，適員警執行網路巡邏發現，遂 於110年8月4日18時58分許起佯裝買家向李家汶接洽毒品果 汁包買賣事宜，期間李家汶則透過王○立向楊詠湟確認欲售 予員警之毒品果汁包數量、價格，復經楊詠湟同意後，於11 0年8月10日12時許與員警議定以46萬元交易毒品果汁包2,00 0包（楊詠湟與李家汶約定其中12萬元作為李家汶之報酬，
其餘34萬元歸楊詠湟等人朋分），並相約以17萬元之價格先 行面交其中1,000包，丙○○即與楊詠湟、王○立共同基於製造 第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由王○ 立載運果汁粉至上址處所，丙○○則依楊詠湟指示在該處以每 包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮之原料約0.28公克暨混合果汁粉1匙之比例，予以分裝 再經封膜機封口，以此方式製造如附表一編號1所示含第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之 毒品果汁包共1,000包。丙○○復於110年8月10日14時10分許 ，依楊詠湟指示駕車搭載王○立並攜帶上開毒品果汁包1,000 包，前往高雄市○鎮區○○○路000號前，由王○立獨自攜同上開 毒品果汁包1,000包下車，與李家汶、喬裝買家之員警會合 進行交易，丙○○則駕車至不遠處等候通知接應。待王○立於 交付上開毒品果汁包1,000包予李家汶、再由李家汶協助搬 運至員警車上之際，員警旋表明身分逮捕李家汶及王○立， 交易因而未遂，並當場扣得如附表一所示之物；於此同時， 丙○○則駕車返抵上址欲接應王○立上車，見王○立業經警方逮 捕，隨即駕車逃離現場。嗣經警於112年1月11日17時8分許 持拘票及本院搜索票至高雄市○○區○○○路000○0號12樓執行拘 提及搜索，扣得如附表二所示之物，始查悉上情。三、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1 項分別定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞及書 面陳述，均經被告丙○○及檢察官於本院審理時同意作為證據 （院卷第65、97頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該 言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據； 另所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違 反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 亦均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（警 卷第15-27頁，偵卷第67-77頁，院卷第61-62、97、110頁） ，核與證人即同案共犯王○立、李家汶於偵查中所證述之情 節大致相符（警卷第41-47、49-54、163-173頁，偵卷第35-
42頁），並有王○立繪製之製毒處所圖示、員警現場蒐證照 片、監視器錄影畫面截圖、路徑軌跡圖、本院112年聲搜字 第60號搜索票、臺北市政府警察局大同分局搜索暨扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品照片、內政部警政署刑事警察 局110年9月24日刑紋字第1100092825號鑑定書、110年9月22 日刑鑑字第1100095204號鑑定書、臺北市政府警察局大同分 局警備隊陳報單、職務報告書、李家汶與警方之通訊軟體對 話紀錄截圖暨語音通話、留言之譯文、李家汶與王○立之通 訊軟體對話紀錄截圖、王○立與同案共犯楊詠湟之通訊軟體 對話紀錄截圖暨語音留言譯文、臺灣高雄地方檢察署檢察官 110年度少連偵字第197號起訴書、本院111年度訴字第122號 判決、臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第992號判決、 臺灣高雄少年及家事法院少年法庭111年度少訴字第32號判 決等件在卷可稽（警卷第3-7、9-10、59-63、65-80、83-85 、87-97、99-105、139、141-142、215-219、231、241-311 、313-318頁，偵卷第103-140、177頁），足認被告前揭任 意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡又被告於偵查及本院審理中供稱：我參與製作及販賣毒品果 汁包的目的均是想要賺錢，本件所製作如附表一編號1所示 之毒品果汁包1,000包，如予售出後，楊詠湟會給我以每包5 至10元計算之報酬，本件原本預計可獲利8,000元或1萬元（ 警卷第21頁，偵卷第71頁，院卷第61、111頁），是本件被 告與楊詠湟、王○立、李家汶共同販賣毒品果汁包，確有從 中獲利之營利意圖至灼。
㈢另就本件被告製造、販賣毒品果汁包之先後順序乙情，被告 固於偵查及本院審理中供稱：本件所交易如附表一編號1所 示之毒品果汁包1,000包，是楊詠湟於交易前一日即110年8 月9日晚間請我製作完成的，原本是要賣給其他人，但王○立 於交易當日即110年8月10日突然至上址製毒處所找我，告知 楊詠湟決定將上開毒品果汁包賣給本件員警喬裝之買家，我 才依指示攜帶上開毒品果汁包並搭載王○立於上開時間前往 上開地點進行交易等語（警卷第20頁，偵卷第74頁，院卷第 61、110頁），同案共犯王○立則於偵查中證稱：本件係楊詠 湟於110年8月10日告知我有客人要毒品果汁包1,000包，我 才帶果汁粉去找被告，被告隨即製作如附表一編號1所示之 毒品果汁包1,000包後，便載我至上開地點與李家汶、喬裝 買家之員警進行交易等語（警卷第43、50頁），而就此部分 所述之情節有所齟齬。然考量王○立於偵查中接受詢問之時 間係110年8月31日、同年11月3日，較被告為上開供述之時 間112年1月、同年8月及同年9月，顯距本件案發時間110年8
月10日為近，衡情王○立為上開證述時之記憶應更為清晰， 且酌以王○立業於偵查中即坦承全部犯行，亦難想像其有何 虛偽陳述本件案發經過之動機，自以王○立於偵查中所為之 上開證述較為可信。是本件被告應係於楊詠湟、李家汶與喬 裝買家之員警議定毒品果汁包交易細節後，始依楊詠湟指示 製造如附表一編號1所示之毒品果汁包，併予敘明。 ㈣從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論罪科刑 。
三、論罪科刑
㈠按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指 對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或 對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之 物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使 成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制 毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如 ：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、 賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等 加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵 攝（最高法院112年度台上字第1142號判決意旨參照）。查 被告所製作如附表一編號1所示之毒品果汁包，係以一定比 例混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮之原料與果汁粉，並封膜分裝成毒品果汁包之型態（警 卷第231頁），業已藉由混合上開二種第三級毒品成分暨摻 入果汁粉之方式，增添此等毒品施用之口感，並優化施用者 之感官體驗，且分裝封口之外包裝亦便於攜帶及施用，致毒 品更易於擴散，是揆諸前揭意旨，被告上開所為自該當毒品 危害防制條例第4條之製造行為甚明。
㈡次按毒品危害防制條例第9條第3項：「犯前五條之罪而混合 二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加 重其刑至二分之一」之規定，係屬刑法分則之加重，為另一 獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依 最高級別毒品所定之法定刑，如屬同一級別者，因無從比較 高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二 分之一，有該規定之立法理由可資參照。查4-甲基甲基卡西 酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第 2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法製造、販賣及持有 逾量，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、 第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪及同 條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品未遂罪。被告製造前持有第三級毒品純
質淨重5公克以上之低度行為，應為製造第三級毒品而混合 二種以上毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與楊詠湟、王○立就本件製造第三級毒品而混合二種以上 之毒品犯行、與楊詠湟、王○立及李家汶就本件販賣第三級 毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，均具有犯意聯絡及行 為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。 ㈣罪數之說明
⒈按刑法上行為人如對另一犯罪係臨時起意，而行為不止於 一個，且先後之數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個 相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上 ，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，固應按照其行為 之次數，一罪一罰。然若行為人係以一個意思決定發為一 個行為，且犯罪目的單一，而侵害數個相同或不同之法益 ，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名，為避免對於同 一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，認應評價為 想像競合犯之一罪。至自然意義之數行為，得否評價為法 律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主 觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要 素，視個案情節依社會通念加以判斷（最高法院110年度 台上字第4946號判決意旨參照）。查本件被告係為販賣而 製造如附表一編號1所示之毒品果汁包1,000包，製造完隨 即外出交貨，業經認定如前，且被告並非製造此等毒品完 畢後即可領取報酬，須待此等毒品售予喬裝買家之員警後 始可獲得（院卷第111頁），更徵其製造此等毒品之目的 ，顯係基於販賣予員警以營利之意圖，是被告所為製造第 三級毒品而混合二種以上之毒品及販賣第三級毒品而混合 二種以上之毒品未遂犯行間，因其係為販賣毒品予喬裝買 家之員警，始依楊詠湟指示為製造毒品之行為，且完成後 即隨同王○立外出交貨，則此等行為既在同一犯罪決意下 所為，行為時點密接、行為目的局部重疊，依一般社會健 全觀念難以強行分開，揆諸前揭意旨，應合為法律概念之 一行為予以評價。
⒉次按毒品危害防制條例之立法目的，係為防制毒品危害， 維護國民身心健康。因此該條例就製造、運輸、販賣毒品 或專供製造或施用毒品之器具，或意圖販賣而持有、轉讓 毒品者，均科以重罰，期能抑制毒品製造、擴散、危害。 尤其第4條各項，將製造、運輸、販賣同一級毒品者同視 ，凡製造、運輸毒品者，不論有無營利意圖，運輸毒品者
不論為自己或為他人，皆在同項處罰之列。顯見立法者認 製造、運輸毒品對社會之危害，不亞於販賣同級毒品者。 是在運輸、製造、販賣同一級毒品法定刑相同之情形下， 倘其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，又別無其 他足資比較情節輕重之相同基準，自應以既遂之情節重於 未遂者。二者間若有想像競合犯之裁判上一罪關係，即應 從一重論以既遂之罪（最高法院103年度台上字第4014號 判決意旨參照）。是被告以一行為同時觸犯製造第三級毒 品而混合二種以上之毒品罪及販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品未遂罪，為想像競合犯，揆諸前揭說明，應依 刑法第55條規定，從一重論以既遂罪名即製造第三級毒品 而混合二種以上之毒品罪處斷。公訴檢察官依被告於本院 審理中所供述之時序，認其係另行起意而犯二罪，本件應 予分論併罰，容有誤會。
㈤刑之加重、減輕事由
⒈被告製造第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危 害防制條例第9條第3項之規定，適用製造第三級毒品罪之 法定刑，並加重其刑。
⒉被告就所犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，於 偵查及審判中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑。
⒊按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之 刑減輕之；犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查 及歷次審判均自白者，減輕其刑，刑法第25條第2項及毒 品危害防制條例第17條第2項分別定有明文。次按想像競 合犯之處斷刑，本質上係刑之合併。其所謂從一重處斷， 乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其 所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一 個處斷刑。換言之，想像競合犯侵害數法益，皆成立犯罪 ，論罪時必須輕、重罪併舉，同時宣告所犯各罪名，包括 各罪有無加重、減免其刑之情形，均應說明。量刑時併應 審酌輕罪部分之量刑事由，評價始為充足，非謂對於其餘 各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最 重罪名之法定刑為裁量之準據，惟仍應將輕罪部分合併評 價在內（最高法院111年度台上字第3778號判決意旨參照 ）。查被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行 ，業已著手實行販賣行為，尚未達到販賣既遂之程度，而 屬未遂犯，且被告就此部分所犯犯行，於偵查及審判中亦 均自白不諱，原均應依上開規定減輕其刑，惟揆諸前揭說 明，被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪
屬想像競合犯中之輕罪，此部分減輕其刑之事由，僅由本 院於後述量刑時併予審酌。
⒋又同案共犯王○立於本件被告行為時固為未滿18歲之少年， 惟被告否認知悉此情（院卷第110頁），卷內亦無積極證 據足認被告斯時已明知或可得而知王○立係未滿18歲，即 無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段與少年 共同實施犯罪而加重其刑規定之適用。
⒌至辯護人固主張本件被告有情輕法重而適用刑法第59條之 情形等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又所謂法定最低度刑 ，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之 最低度處斷刑而言。查被告所犯本件製造第三級毒品而混 合二種以上之毒品罪，經前揭刑之減輕後，處斷刑之最低 刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩；且毒品戕害 國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應 嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告既為具正 常智識之人，對上情自難諉為不知，卻貪圖報酬仍為本件 製造第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，亦未能具體 釋明有何因不得已而為之情由，且審酌本件被告所製造之 第三級毒品數量甚鉅，此等毒品倘流入市面，對社會治安 及國民健康危害至深，足認本件被告之犯罪情節應非輕微 ，是依一般國民社會感情，其本件犯行縱處以減刑後之刑 度，衡其犯罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘 地，是本院認無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。 ⒍另辯護人再主張本件被告犯行應依憲法法庭112年憲判字第 13號判決意旨酌減其刑，然該判決既係宣告毒品危害防制 條例第4條第1項前段關於販賣第一級毒品部分之規定違憲 ，而與本案被告係觸犯同條例第9條第3項、第4條第3項之 情形不同，自無比附援引之餘地，是辯護人此部分所陳容 有誤會，併予指明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品危害 之禁令，僅為一己之私利，竟製造、販賣混合二種以上第三 級毒品成分之果汁包以圖不法所得，對國民健康及社會秩序 業生潛在危害，販賣部分幸因購毒者為喬裝買家之員警而未 遂，然倘順利售予其他第三人，勢必助長毒品流通，肇生他 人施用毒品之來源，所為自值非難；惟念及被告犯後始終坦 承犯行，態度尚可，併考量被告就販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品未遂犯行於偵查及審判中均有所自白；再衡酌 被告本案犯罪動機、手段、製造暨販賣第三級毒品之數量甚
鉅、價格非低及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科 素行，兼衡被告於本院審理中自承之智識程度、職業、家庭 狀況（院卷第111-112頁）等一切具體情狀，量處如主文所 示之刑，以資懲儆。
四、沒收
㈠扣案如附表二編號1所示之物，卷內尚無證據證明與被告所涉 本案犯行相關，爰不予宣告沒收。
㈡至另案扣得如附表一編號1所示之毒品果汁包1,000包，固係 違禁物，然業經同案共犯李家汶、王○立所涉另案諭知宣告 沒收（院卷第103-112、117-140頁），且已執行沒收完畢（ 院卷第138頁），此部分自無庸重複宣告沒收。 ㈢又另案扣得如附表一編號2至5所示之物，被告並不具所有權 或事實上之處分權限，且部分物品同經同案共犯李家汶、王 ○立所涉另案諭知宣告沒收，是均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官甘雨軒、乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 9 日 刑事第十一庭 審判長法 官 李貞瑩
法 官 粟威穆 法 官 莊維澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 11 月 9 日 書記官 沈彤檍
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：於110年8月10日扣案之物品 編號 扣押物品名稱及數量 1 毒品果汁包1,000包（驗前總毛重3959.92公克，包裝總重約1000.00公克，驗前總淨重約2959.92公克。經隨機抽取1包鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮【4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC】及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮【Methyl-N,N-Dimethylcathinone】成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約2%，推估全部所含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約59.19公克，參見內政部警政署刑事警察局110年9月22日刑鑑字第1100095204號鑑定書，警卷第9-10頁） 2 Iphone XS手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張） 3 Iphone 6手機1支（IMEI：000000000000000號，無門號，含網路卡1張） 4 Iphone 7Plus手機1支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張） 5 Iphone 7Plus手機1支（IMEI：000000000000000號，無門號）
附表二：於112年1月11日扣案之物品
編號 扣押物品名稱及數量 1 Iphone 8Plus手機1支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）