臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第231號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 潘建宏
指定辯護人 蘇昱銘律師（義務辯護）
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111
年度偵字第20761號、111年度偵字第22177號），本院判決如下
：
主 文
潘建宏共同犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑拾月。 事 實
一、潘建宏明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列之第一級毒品，不得非法轉讓，且知悉邵國庭曾向綽號「 明仔」之陳信銘索討海洛因而經陳信銘應允，竟與陳信銘共 同基於轉讓第一級毒品之犯意聯絡，受陳信銘之託，於民國 111年5月21日6時許，在高雄市旗津區中洲三路上某統一超 商門口，無償轉讓數量不詳之海洛因1包予邵國庭（無證據 證明轉讓數量已達淨重5公克以上）。嗣因員警對潘建宏友 人蔡明科實施通訊監察，而潘建宏後續又持蔡明科之手機與 邵國庭聯繫，始循線查悉上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 認定被告潘建宏有罪所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法 踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備 程序時，均同意有證據能力（院卷第115頁），基於尊重當 事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真 實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取
證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當， 自均有證據能力。另本判決所引用之非供述證據，與本案均 有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不 法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦 有證據能力。至被告之辯護人雖另主張卷內部分證據資料無 證據能力，然此部分既未經引用為認定被告犯罪事實之證據 方法，爰不贅述其證據能力之有無。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於偵查及審理時坦承不諱（偵卷第186至 189頁、院卷第361頁），核與證人邵國庭、陳信銘於偵查或 審判中之證述大致相符（偵卷第173至176、247至248頁、院 卷第261至303頁），並有被告與證人邵國庭間之通訊監察譯 文（警一卷第22頁）在卷可稽，足認被告前揭任意性自白與 事實相符，堪可採信。
㈡至公訴意旨雖以證人邵國庭曾指證有於上開時、地向被告購 買海洛因，且被告於交付海洛因予證人邵國庭後，亦曾撥打 電話向證人邵國庭催討新臺幣（下同）500元等情，認被告 本案行為係與綽號「明仔」之人共犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
⒈惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷 疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986 號刑事判決意旨參照）。而刑事訴訟法第161條第1項亦規定 ，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年度台上字第128號刑事判決意旨參照）。又 販賣或轉讓毒品罪刑苛重，關於購買或受讓毒品者與販賣或 轉讓毒品者，其關於毒品來源之供述，必須無瑕疵可指，始 足為被告犯罪事實存否之證明，且因購買或受讓毒品者，容 有為減輕自己之罪責而諉責於被告，或下意識配合檢警機關 ，或意圖責任之轉嫁而有誇大虛偽供述之情形，其真實供述 之期待可能性較低，審理事實之法院仍應就具體案情及其依 法調查所得之相關證據，審酌該供述證據證明力之有無及強
弱，並權衡有利於被告之陳述，其憑信性是否禁得起反對詰 問或其他證據之彈劾，資為裁量、判斷，以定取捨（最高法 院111年度台上字第4180號刑事判決意旨參照）。 ⒉經查，證人邵國庭就被告交付毒品之緣由，於警詢時固證稱 ：有於111年5月21日6時許，在高雄市旗津區中洲路上某統 一超商，以賒帳方式向被告購買價值500元之海洛因，被告 並於同日14時43分許向我討要積欠之價金等語（警一卷第10 7至108頁），惟於偵訊時卻迭證：被告於111年5月21日6時 許，在旗津某統一超商拿1包海洛因給我，一開始說要請我 施用，但不知道為何後來又打電話說是要賣給我，才在電話 裡一直向我追討500元，因為我當天早上有向綽號「明仔」 的人討要海洛因，被告才會拿這包海洛因給我，被告拿海洛 因給我的時候，沒有說要跟我收錢等語（偵卷第175、247至 248頁），且於審理時先證稱：111年5月21日被告拿海洛因 給我，被告打電話說要請我，叫我騎去統一超商找他拿，那 包海洛因不用錢，就是朋友之間互相請，後來被告打給我跟 我要的500元，是指我之前跟他借的錢，我沒有講過毒品是 從「明仔」那裡來的等語（院卷第263至268頁），後改稱： 「明仔」就是陳信銘，我當天有先去找「明仔」討要海洛因 但沒有要到，之後被告打電話叫我去統一超商拿海洛因，他 說是「明仔」叫他拿給我的，後來被告又打電話給我跟我要 500元，我有問他為何一開始說要請我，之後又要跟我要500 元，但我不清楚這500元是被告要催討我之前跟他借的錢， 還是跟那包海洛因有關等語（院卷第271、273至281頁）， 復證陳：被告一開始交海洛因給我就說要500元，我在警詢 時說的才是真的等語（院卷第282至283頁），嗣又改稱：這 次的海洛因是被告要請我的等語（院卷第286頁），足見證 人邵國庭於偵審程序中就被告係自始即基於販賣之意交付海 洛因，抑或是交付海洛因後方反悔而催討等值之現金，以及 被告催討之500元究否為毒品價金、海洛因是否係綽號「明 仔」之陳信銘委由被告交付等節，證述前後不一，則證人邵 國庭歷次證述內容中有關被告販賣海洛因乙節是否確與實情 相符，已非無疑。
⒊再者，被告及辯護人均辯稱不能在證人邵國庭證述顯有瑕疵 之情形下，逕以被告事後有向證人邵國庭催討500元之情， 即遽認被告自始有販賣毒品之意；而觀諸檢察官所提被告與 證人邵國庭間之通訊監察譯文，固可見被告不斷向證人邵國 庭催討500元等情（警一卷第22頁），且被告與證人邵國庭 於偵審程序中，又就被告有無如證人邵國庭指證般於交付海 洛因後至前揭通訊前有另行撥打電話索取該毒品之客觀市價
乙情各執一詞，惟上揭通訊監察譯文之通聯時間乃111年5月 21日14時43分許，顯係在公訴意旨所指被告交付毒品之行為 時點後，加以證人邵國庭曾證稱被告係無償交付海洛因及該 500元可能係借款等節業如前述，則將前揭通訊監察譯文與 卷內其他證據綜合觀察後，尚難據此推論被告催討之500元 必為證人邵國庭於同日上午賒欠之毒品價金，而認被告及辯 護人辯稱被告僅係代為無償轉讓海洛因予證人邵國庭等語全 然不可採信；且於本案審理時，本院復向內政部警政署高雄 港務警察總隊函詢有無監聽證人邵國庭所持門號，該隊回函 表示並無對證人邵國庭實施通訊監察等節，亦有該隊112年6 月7日高港警刑字第1120010237號函可憑（院卷第159頁）， 足見被告於前揭通聯時間前有無另行撥打電話予證人邵國庭 一情，仍有未明，然基於罪證有疑利於被告原則，亦不得將 此部分事實未能查明之不利益歸由被告承擔。亦即依憑上列 事證，並不能全然排除被告於交付海洛因後至前揭通聯時間 前，有另行撥打電話向證人邵國庭索取該毒品之客觀市價50 0元並經證人邵國庭同意給付之可能性。
⒋況且，證人陳信銘於審理時並結證：證人邵國庭於111年5月2 1日有向我討要海洛因，所以我才麻煩被告幫我拿給證人邵 國庭，我沒有要收錢等語（院卷第290至291、293、298至29 9、301至303頁），公訴意旨雖認證人陳信銘前揭證詞不足 採信，但衡以轉讓第一級毒品罪之法定刑度為1年以上7年以 下有期徒刑，並得併科100萬元以下罰金，刑責非輕，且於 審判程序時，檢察官及本院復一再向證人陳信銘告知上揭證 述內容可能會致其被訴轉讓第一級毒品罪（院卷第292、301 頁），於此情形下，證人陳信銘卻仍甘冒重罪相繩之風險而 為上開證述，堪信證人陳信銘應無刻意設詞迴護被告之情形 存在，是其前開證述內容應非虛構而可採信，且足徵被告及 辯護人辯稱被告交付毒品時並無販賣毒品之意等語，並非全 然無據。
㈢綜上，依憑卷內所存事證，難認被告有公訴意旨所認之販賣 第一級毒品罪嫌，而僅能認定被告有轉讓第一級毒品予證人 邵國庭之行為。從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認 定，應依法論科。至辯護人雖請求本院再行傳喚證人蔡明科 、王雅慧，惟本案事實業經本院認定如前，故此部分核無調 查必要，併此敘明。
三、論罪科刑：
㈠罪名及罪數
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一 級毒品罪，起訴意旨認被告所為該當毒品危害防制條例第4
條第1項之販賣第一級毒品罪，固有未洽，然因基本社會事 實同一，且本院復已踐行罪名告知程序，爰依法變更起訴法 條。又被告轉讓前持有第一級毒品之低度行為，為其後轉讓 之高度行為所吸收，不另論罪。另被告與共犯陳信銘間，就 上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈡刑之減輕事由之說明
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本件被 告對上開犯行，於偵查及審判中均坦承不諱，已如前述，符 合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕要件，應減輕其刑 。
㈢量刑審酌
本院審酌被告明知海洛因屬戕害他人身心之毒品，如任其氾 濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，政府因而嚴令禁絕海 洛因之流通，惟被告竟無視國家杜絕海洛因之禁令，而共同 為上開犯行，所為不但戕害他人身心健康，更對社會治安造 成相當危害，所為實值非難。惟念被告始終坦承犯行，態度 尚可，且僅轉讓海洛因1次。兼衡被告犯罪之動機、手段， 及其曾因毒品危害防制條例案件經判刑確定，並經本院109 年度聲字第628號刑事裁定合併定應執行有期徒刑2年3月確 定（下稱前案），且與另案接續執行後，前案已於109年8月 6日執行完畢（檢察官固於量刑辯論時主張構成累犯及應加 重其刑，惟未一併指出證明之方法）等情。並考量被告於審 判時自陳之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀（因涉及被 告隱私故不予揭露，詳如院卷第364頁），量處如主文所示 之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官姜麗儒到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 24 日 刑事第八庭 審判長法 官 林英奇
法 官 謝昀哲
法 官 黃傳堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 11 月 27 日 書記官 鄭仕暘
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
（得上訴）