臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度侵訴字第12號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 林佳威
選任辯護人 張鈐洋律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴(111年度偵字
第11882號、112年度偵字第5584號)，本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表編號1至3所示之罪，共參罪，各處如附表編號1至3「主文」欄所示之刑。得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區及其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，及應接受法治教育課程壹場次。 事 實
一、乙○○與成年女子AV000-A111053（下稱甲○）為朋友關係。甲 ○於民國110年12月13日凌晨某時，至某夜店消費後，甲○因 飲酒而陷於泥醉狀態，乙○○遂於同日4時許，帶甲○至址設高 雄市○○區○○街00號「威尼斯汽車旅館」休息。詎乙○○竟基於 乘機性交之犯意，趁甲○泥醉不知抗拒之際，將陰莖插入甲○ 之陰道內，對甲○為性交行為得逞，並以手機竊錄上開性交 過程（妨害秘密部分未據告訴）。嗣甲○清醒後，發覺自己 全身赤裸，因而詢問乙○○，始知上情。
二、乙○○於000年0月間邀約甲○性交易，然甲○以乙○○先前同意給 付新臺幣（下同）4萬元未履行而未答應。詎乙○○竟基於恐 嚇之犯意，於同年月29日3時29分許，以通訊軟體WeChat傳 送「如果今天沒 那就這樣散唄 我倆不是朋友 我也不用再 對你好 然後你接S的那些對話 客人 打炮的影片跟照片 做 過的那些破事」，並於同日6時35分許，傳送其竊錄之上開 性交影片給甲○，以此暗示欲散布甲○援交、在酒店工作及甲 ○性交、裸露之影片及照片等加害甲○名譽之事恫嚇甲○，致 甲○心生畏懼。
三、甲○遭乙○○恐嚇後報警處理，乙○○知悉甲○報警後，竟基於上 傳至網際網路供人觀覽猥褻影像之犯意，於同年2月7日17時 12分許，以手機上網後，在通訊軟體LINE「全國外拍網」群 組（成員：440人）內，標註甲○並發表「真的不用這麼破格 捏...做八大接S沒有不好啊 低調點不就行了 非得高調宣傳
怎麼價錢沒談好是不是怎麼現在搞小動作 怕人家不知道你 跟我談價錢一砲3500？都配合三次了 最後一次 你要四萬 怎麼有鑲鑽石嗎？旅拍外拍 私接跟大家說模特網紅？平常 拍拍裸照拍拍影片給粉絲給乾爹就算了也與我無關 現在踩 來我頭上？...」等文字，再上傳甲○自拍之洗澡裸露胸部之 影像，以此方式供人觀覽猥褻影像（加重誹謗部分未據告訴 ）。
四、案經甲○訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方 檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官及高雄地檢署檢察官自動 檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5定有明文。本判決據以認定被告犯罪事實 存否之傳聞證據，因被告乙○○及辯護人、檢察官於本院調查 證據時均同意有證據能力，雙方當事人均未於言詞辯論終結 前聲明異議。本院復審酌各該證據作成之情況，並無違法不 當取證或證明力顯然過低之情形，且與待證事實具關聯性， 認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前揭說明，認有證據 能力。
貳、實體部分
一、被告乙○○於本院審理時就上開犯罪事實坦承不諱，核與證人 甲○於警詢、偵訊所為之證述情節大致相符，並有甲○與乙○○ 間之通訊軟體對話紀錄截圖1份、被告於LINE「全國外拍網 」群組內之貼文擷圖及其所張貼含甲○裸露胸部檔案、被告 與甲○LINE聊天紀錄等為證，足認被告上開任意性自白與事 實相符，堪予採為認事用法之依據。綜上，本案事證明確， 被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪
（一）按刑法第235 條第1 項規定所謂散布、播送、販賣、公然 陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為 ，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫 學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客 觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾 或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全
隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；又其所稱猥 褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律 概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性欲，其內 容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須 以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有 礙於社會風化者為限（司法院大法官釋字第617 號解釋文 意旨參照）。又刑法第235條第1 項之供人觀覽猥褻物品 罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列 或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中散布、販賣、公 然陳列，乃例示規定，均屬圖供他人觀覽方法之一，但供 人觀覽之方法，實不以上開三種為限，故又以他法供人觀 覽之概括規定加以規範。所謂公然陳列者，指陳列於不特 定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態，而散布者， 乃散發傳布於公眾之意，多係對不特定人或特定多數人為 之。考其立法目的，以此等行為，使猥褻物品流傳達於社 會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚 為顯著，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽， 未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故 設刑罰規定，以資禁制。從而本罪所稱以他法供人觀覽之 補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同 而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀 賞、瀏覽之狀態下，始足當之（最高法院84年度台上字第 6294號判決參照）。經查，被告所上傳如事實欄三所示甲 ○自拍之影像，包含甲○裸露身體隱私部位，在客觀上確足 以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵 害性的道德感情，有礙於社會風化，依一般社會通念，足 認該影像目的係在用以刺激、滿足或挑起他人之性慾，應 屬猥褻影像無疑。又被告將前揭猥褻影像上傳至成員440 人之「全國外拍網」LINE群組內，使該群組內成員之特定 多數人均得觀覽前開影像之行為，並非以實際交付方式散 發傳布於眾，而係將之置於群組內供該群組之特定成員觀 賞、瀏覽，核與「散布」之行為態樣尚屬有別，而應屬以 上傳至網際網路方法供人觀覽猥褻影像之行為。（二）核被告乙○○就如事實欄一所為，係犯刑法第225條第1項之 乘機性交罪；就如事實欄二所為，係犯刑法第305條恐嚇 危害安全罪；如事實欄三所為，係刑法第235 條第1 項之 以上傳至網際網路方法供人觀覽猥褻影像罪。被告就事實 欄一至三所示犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰 。至公訴意旨認被告如事實欄三所示部分，係涉犯刑法第 235 條第1 項之「散布」猥褻影像罪嫌，容有未洽，惟因
所應適用之法條相同，毋庸變更起訴法條，附此敘明。（三）又按刑法第225條第1項乘機性交罪之情節不一，動機互異 ，危害程度有別，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑 卻同為「3年以上10年以下有期徒刑」，不可謂不重，於 此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，審酌是否有其可憫恕之處， 而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，符合比例原則。本案被告為滿足一己性慾，而對甲○ 為乘機性交行為，固值非難，惟考量被告與甲○為朋友關 係，於案發前、後均正常互動，此有上開通訊軟體對話紀 錄截圖、LINE聊天紀錄等為證。且被告於犯後坦承犯行， 並與甲○達成和解、給付全部賠償金，有調解筆錄、本院 電話紀錄查詢表在卷可證（院卷第125至126頁、第143頁 ），可見被告應有悔過之意，故依被告犯罪情節之惡性、 告訴人身心受創之程度等各項情狀綜合觀察後，本院認若 依刑法第225條第1項之規定量處最輕本刑有期徒刑3年， 猶嫌過重，不無「情輕法重」之虞，客觀上容有情堪憫恕 之處，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯如附表編號1 所示之乘機性交罪酌予減輕其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能克制一己性欲，見 甲○酒後泥醉而乘機對其性交，侵害甲○性自主決定權，又僅 因細故，以散布告訴人性交、裸露之影像等情恐嚇告訴人， 並在數百人之LINE群組中上傳告訴人裸露胸部之影片而供人 觀覽，所為極不可取。惟念被告坦承全部犯行，且與告訴人 達成和解並已給付全部賠償金，有上開調解筆錄、本院電話 紀錄查詢表可參；兼衡被告本案之犯罪動機、情節與手段、 於本院審理中自陳之智識程度、職業、家庭經濟與生活狀況 （詳見院卷第171至172頁）、如臺灣高等法院被告前案紀錄 表所示之素行等一切情狀，分別量處如附表「主文欄」所示 之刑，並就得易科罰金部分（即附表編號2、3）依刑法第41 條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準。併考量被告所 犯得易科罰金之2罪罪名雖不同，然各罪之時間間隔相近等 整體犯罪情狀，依刑法第51條定其應執行刑如主文所示，並 諭知同前之易科罰金折算標準。
四、末被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有其 臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其因一時失慮，致罹刑 章，惟其犯後尚能坦承犯行，深表悔悟，且經本院電詢告訴 人確認告訴人確實已收受上開款項時，告訴人並無表達繼續 追究之意，此有上開電話紀錄查詢表在卷可查，復上開調解
筆錄中亦記載：「三、聲請人（即告訴人）願於收訖上開新 臺幣參拾陸萬元後，即同意鈞院就本院112年度侵訴字第12 號妨害性自主等一案依法量處對相對人（即被告）最適之刑 罰」等情，堪認被告經此偵、審程序之教訓，當已知所警惕 ，本院審酌上情，認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑3年，以啟自 新。惟為強化被告法治觀念及對於性自主權之尊重，敦促被 告確實惕勵改過，避免再度犯罪，認有賦予被告相當程度負 擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，諭知 被告應於本判決確定之日起1年內，向指定之政府機關、政 府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體 提供60小時之義務勞務，及應接受法治教育課程1場次，並 依刑法第93條第1項第1款、第2款之規定，諭知於緩刑期間 付保護管束。
五、按前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問 屬於犯人與否，沒收之。刑法第235條第3項定有明文。而所 謂「附著物及物品」，其範圍包括所有猥褻之文字、圖畫、 聲音或影像，惟其性質，應以物理上具體存在之有體物為限 （臺灣高等法院108年度上易字第2057號判決、臺灣高等法 院高雄分院112年度上訴字第487號判決意旨可供參照）。查 本件被告以手機傳送上開猥褻影像至LINE群組，核其性質係 屬電磁紀錄，本身並非得以附著之有體物，而被告傳送之上 開影像之電磁紀錄已經刪除乙節，業據被告於審理中供承在 卷（院卷第171頁），卷內亦無證據顯示該影片有儲存於其 他數位儲存裝置等有體物內之情事，自無從依刑法第235條 第3項規定宣告沒收。至被告所持用傳送如事實欄二所示恐 嚇訊息、上傳上開猥褻影像之手機1支，雖屬被告所有，然 未經扣案而無從特定，且被告於審理中陳稱已賣掉了等語（ 院卷第171頁），倘為執行沒收或追徵，自需耗費相當之司 法資源，此對一般或特別犯罪預防難認有何實質助益，故關 於該手機應否沒收一事，並不具刑法上之重要性，爰依刑法 第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。至於卷附含有 猥褻影像之紙本資料，乃基於採證之目的，而將該數位電磁 紀錄轉換列印或儲存而成之證據資料，尚非刑法第235條第3 項所定應沒收之附著物及物品，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官丙○○提起公訴；檢察官伍振文到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 20 日 刑事第十四庭 審判長 法 官 吳書嫺
法 官 陳一誠
法 官 陳永盛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 11 月 20 日 書記官 陳予盼
附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。中華民國刑法第235 條
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科九萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表
編號 犯罪事實 主文 1 事實欄一 乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年捌月。 2 事實欄二 乙○○犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 事實欄三 乙○○犯以上傳至網際網路方法供人觀覽猥褻影像罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。