臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第709號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 沈恒屹
選任辯護人 鄭國安律師
謝孟璇律師
劉怡孜律師
被 告 陳柏勲
陳正勛
劉宇軒
曾鵬元
林敬偉
選任辯護人 王心甫律師
李俊賢律師
被 告 王文郁
上列被告因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字
第6574號），本院判決如下：
主 文
壬○○犯在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如
易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又教唆犯頂替罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。子○○犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。辛○○犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。癸○○犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。丑○○犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。己○○犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。丁○○犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、壬○○與吳嘉文（所涉妨害秩序罪部分業經臺灣高等法院高雄 分院以111年度上訴字第604號判決確定）係朋友關係。吳嘉 文之友人葉威志與曾○旭（民國00年00月生，年籍詳卷）有 債務糾紛，曾○旭曾對葉威志嗆聲稱「出來打一打」等語並 相約談判。嗣於109年9月21日23時某分許，壬○○、丁○○、吳 嘉文及其他真實姓名年籍不詳之10多名男子（無證據證明未 成年）與曾○旭、戊○○等人，相約在高雄市前鎮區「興仁公 園」碰面。雙方談論過程發生口角衝突，吳嘉文、丁○○及前 開數名不詳男子，竟共同基於在公共場所聚集三人以上下手 實施強暴之犯意聯絡，壬○○則基於在公共場所聚集三人以上 實施強暴在場助勢之犯意，由丁○○持兇器即噴火槍點火朝曾 ○旭噴射火焰，曾○旭感到背後發燙後隨即跑走，再由吳嘉文 持安全帽與其餘不詳男子追打曾○旭，曾○旭見狀即跑離現場 ，吳嘉文並朝曾○旭丟擲安全帽，然並未擊中，而壬○○則在 場助勢。曾○旭被追後即逃進由卯○○駕駛之車牌號碼000-000 0號自小客車後座，卯○○旋即駕駛該車離開現場。嗣經警方 到場處理，壬○○、丁○○等一行人旋離去現場。二、壬○○知悉對方人馬戊○○、丙○○、林志瑜、洪志鴻、許嘉達、 陳畇燁、莊桂騰、張瀠勻、吳昱緯、卯○○等人至高雄市鳳山 區五甲三路與五福二路「肯德基」前方道路上聚集，林志瑜 駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車、洪志鴻駕駛之車牌號 碼000-0000號自小客車、卯○○駕駛之車牌號碼000-0000號自 小客車、許嘉達駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車停放在 上開道路上，壬○○即邀集寅○○（另由本院通緝中，待緝獲後
審結）、子○○、辛○○、癸○○、丑○○、己○○及其他數名真實姓 名年籍不詳之男子（無證據證明未成年），於109年9月22日 0時47分許，由壬○○駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載 辛○○及2名真實姓名年籍不詳之男子，丑○○駕駛車牌號碼000 -0000號自小客車搭載癸○○，己○○駕駛車牌號碼000-0000號 自小客車搭載1名真實姓名年籍不詳之男子，寅○○駕駛車牌 號碼0000-00號自小客車，子○○駕駛車牌號碼000-0000號自 小客車，不詳男子則駕駛車牌號碼0000-00號自小客車共同 至上開肯德基道路前。壬○○、子○○、丑○○共同基於攜帶兇器 在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，辛○○、 癸○○及己○○則共同基於攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實 施強暴在場助勢之犯意，壬○○亦基於毀損之犯意，由壬○○持 球棒下車，敲打林志瑜駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車 及卯○○駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車之玻璃，致上開 車輛之玻璃均破裂而不堪使用，足以生損害於林志瑜、卯○○ （林志瑜部分未據告訴；卯○○部分，寅○○、子○○、辛○○、癸 ○○、丑○○、己○○所涉毀損部分，業據臺灣高雄地方檢察署【 下稱高雄地檢署】檢察官以110年度偵字第6574號為不起訴 處分確定），辛○○持棍棒下車在場助勢，搭乘壬○○所駕駛自 小客車之1名不詳之男子亦持球棒下車參與砸車，子○○持球 棒下車後作勢敲打在場車輛之車尾，丑○○持球棒下車後朝不 詳男子揮擊，癸○○則下車在場助勢，搭乘己○○駕駛之自小客 車之不詳男子亦持球棒下車後參與砸車，己○○則在車上等待 而在場助勢，寅○○則駕駛車牌號碼0000-00號自小客車停放 在道路上未下車，然其停放自小客車在道路上阻擋洪志鴻駕 駛車牌號碼000-0000號自小客車離開，並在場助勢。庚○○所 駕駛之前揭自小客車遭眾人以球棒擊打後，即倒車離去而撞 擊到辛○○及癸○○（傷害部分未據告訴），致辛○○受傷坐在地 上，子○○將辛○○扶上車後，並搭載2名不詳男子離去。另2名 不詳男子持西瓜刀追砍戊○○及丙○○（丙○○部分未據告訴；戊 ○○部分，壬○○、寅○○、子○○、辛○○、癸○○、丑○○、己○○等人 所涉殺人未遂及重傷害等罪嫌，業據高雄地檢署檢察官以11 0年度偵字第6574號為不起訴處分確定），致戊○○受有右前 臂撕裂傷併肌肉及肌腱斷裂等傷害，丙○○受有頭部撕裂傷之 傷害。壬○○、癸○○、丑○○、己○○所搭載之不詳男子及其他數 名不詳之男子皆上車後，始共同離開現場。
三、壬○○明知吳嘉文（所涉頂替罪部分，業經本院以111年審訴 字第68號判決確定）於109年9月21日23時至24時，離開興仁 公園後並未到前開肯德基前，而非砍傷戊○○之人，竟意圖使 人隱避脫免刑責，基於教唆頂替之犯意，以該事件係吳嘉文
所引起，教唆吳嘉文接續於109年9月22日、23日先後向警方 及高雄地檢署檢察官、本院法官自承其為持刀之人，並於上 開肯德基餐廳前砍傷人，藉此頂替方式隱避不詳男子之前揭 犯行，有害於國家刑事訴追之正確性。嗣經吳嘉文於羈押期 間供述其非持刀之人，始悉上情。
四、案經卯○○及戊○○訴由高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山 分局）報告高雄地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告壬○○及其辯護人主張證人吳嘉文、丁○○於警詢之證述無 證據能力（見本院111年度訴字第709號卷一【下稱訴一卷】 第300頁）本院判斷如下：
㈠證人吳嘉文於警詢所為之證述（見鳳山分局高市警鳳分偵字 第000000000000號卷【下稱警卷】第7至12頁、第13至16頁 ），不符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定，上開 審判外供述既經被告壬○○及其辯護人爭執證據能力，無從適 用刑事訴訟法第159條之5規定。是以，證人吳嘉文於警詢時 之證述不符合傳聞法則之例外，依刑事訴訟法第159條第1項 規定，對被告壬○○無證據能力。
㈡證人即同案被告丁○○警詢陳述之證據能力： 按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。又所謂「前後陳述不符」 之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一 部分有不符，亦屬之。經查，證人即同案被告丁○○於109年1 0月19日警詢中，就被告壬○○涉事實欄所示犯行情形，陳稱 ：我接到壬○○以通訊軟體「微信」撥打電話給我，要我去前 鎮區仁愛籃球場會合，我跟吳嘉文、郭明杰先到場，之後壬 ○○他們一群人到籃球場後，壬○○說他們剛才在五甲肯德基打 人，因為是幫吳嘉文處理事情，所以要吳嘉文找人擔，如果 不擔，看會不會出事情，他們現場談完我就離開了等語（見 警卷第119頁）；嗣於本院112年9月27日審理中則證稱：當 天壬○○打給我，我叫他自己跟吳嘉文聯絡，後來我跟吳嘉文 一起去籃球場，壬○○有到場，壬○○講了什麼我現在想不起來 等語（見本院111年度訴字第709號卷三【下稱訴三卷】第57 至58頁）。是證人丁○○於警詢中就被告壬○○教唆吳嘉文頂替 一節，核與其於本院審理中之證述有實質不符之情形，本院 審酌證人丁○○於109年10月19日接受警員製作警詢筆錄，應
尚無暇衡量利害關係而臨時編纂其原委，且相較於在本院審 理時已經預見所應證述之事項有所不同，應較不具計劃性、 動機性或感情性等變異因素。此外，又無事證認其警詢陳述 係出於非任意性，是應認證人丁○○之警詢陳述，較具可信之 特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，符合刑事訴 訟法第159條之2規定例外得為證據之情形，應具有證據能力 。
二、此外，本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經 檢察官、被告壬○○及其辯護人、被告己○○及其辯護人（除前 開證人吳嘉文、同案被告丁○○警詢之證述外）、被告子○○、 辛○○、丑○○、丁○○、癸○○於本院行準備程序時均同意有證據 能力（見訴一卷第300頁、第340至341頁，本院111年度訴字 第709號卷二【下稱訴二卷】第68頁、第85頁），本院審酌 該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯 過低等情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5第1項規定，對被告均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄部分：
此部分事實，業據被告壬○○於偵查中及本院審理時（見高雄 地檢署110年度偵字第6574號卷【下稱偵一卷】第183頁，訴 一卷第293頁，訴三卷第109頁）、被告丁○○於偵查及本院審 理時（見偵一卷第228頁，訴一卷第335頁，訴三卷第110頁 ）均坦承不諱，核與證人即同案被告壬○○於警詢時（見警卷 第21至23頁）、證人即同案被告丁○○於警詢及偵查中（見警 卷第118頁，偵一卷第227至228頁）、證人吳嘉文於偵查中 （見高雄地檢署109年度偵字第19559號卷【下稱偵二卷】第 35至36頁、第63至64頁，偵一卷第221至222頁）、證人葉威 志於警詢（見警卷第131至133頁）、證人曾○旭於警詢（見 警卷第166至167頁）、證人林志瑜於偵查中（見偵一卷第21 3至214頁）、證人卯○○於警詢及偵查中（見警卷第208至209 頁，偵一卷第173至174頁）證述情節相符，足認被告壬○○、 丁○○前開自白與事實相符，自堪採為論科之依據。 ㈡事實欄部分：
訊據被告壬○○、辛○○、丑○○，對事實欄所示之事實均坦承 不諱，被告子○○固不否認有攜帶兇器在公共場所聚集三人以 上實施強暴時在場之事實，惟矢口否認有何攜帶兇器在公共 場所聚集三人以上下手實施強暴之犯行；被告癸○○、己○○固 不否認有在公共場所聚集三人以上實施強暴時在場之事實， 惟矢口否認有何攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴
在場助勢之犯行；被告子○○辯稱：我有持球棒下車，但沒有 砸到車云云，被告癸○○辯稱：我不知道丑○○有攜帶球棒到場 云云，被告己○○辯稱：我不知道有人攜帶兇器到場云云，被 告己○○之辯護人則以：被告己○○只有開車到場，並未下車， 且被告己○○並不知悉所搭載之人有攜帶球棒到場，被告己○○ 至多僅成立在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢罪等 語（見訴三卷第114至115頁），為被告己○○答辯。經查： ⒈被告壬○○、辛○○、丑○○有為事實欄所示之犯行，及被告子○○ 有攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴時在場、被告 癸○○、己○○有在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢， 卯○○駕駛之自小客車玻璃因此破裂不堪使用之事實，業據被 告壬○○於偵查中及本院審理時（見偵一卷第183頁，訴一卷 第293頁，訴三卷第109頁）、被告辛○○於本院審理時（見訴 一卷第123頁，訴二卷第308頁）、被告丑○○於本院審理時（ 見訴三卷第235頁）均坦承不諱，並經被告子○○於本院審理 時（見訴二卷第78頁、第242頁、第308頁、第312頁，訴三 卷第109頁）、被告癸○○於本院審理時（見訴二卷第308頁、 第312頁，訴三卷第235頁）、被告己○○於本院審理時（見訴 二卷第61頁，訴三卷第109至110頁）均坦認在卷，核與證人 即同案被告壬○○於警詢及偵查中（見警卷第21至24頁，偵一 卷第159至161頁）、證人即同案被告寅○○於警詢時（見警卷 第34至36頁）、證人即同案被告子○○於警詢及偵查中（見警 卷第55至56頁，偵一卷第117至118頁）、證人即同案被告辛 ○○於警詢及偵查中（見警卷第64至65頁，偵一卷第123至124 頁）、證人即同案被告癸○○於警詢及偵查中（見警卷第74至 75頁，偵一卷第131至132頁）、證人即同案被告丑○○於警詢 及偵查中（見警卷第84至86頁，偵一卷第139至140頁）、證 人即同案被告己○○於警詢時（見警卷第96至97頁）、證人即 告訴人卯○○於警詢及偵查中（見警卷第204至205頁、第209 至212頁，偵一卷第214至215頁）、證人庚○○於警詢、偵查 中及本院審理時（見警卷第144至145頁，偵一卷第151至153 頁，訴三卷第51至53頁）、證人吳昱緯、丙○○、莊桂騰、陳 畇燁、許嘉達、張瀠勻於警詢時(見警卷第172至175頁、第2 00至201頁、第251至255頁、第261至265頁、第271至275頁 、第279至284頁)、證人林志瑜、戊○○於警詢及偵查中（見 警卷第204至205頁、第237至239頁、第243至244頁，偵一卷 第214至215頁、第189至190頁）證述情節相符，並有現場監 視器錄影畫面截圖（見警卷第151頁）、丙○○之國軍高雄總 醫院111年4月28日醫雄企管字第1110005755號函暨所附急診 病歷（見偵一卷第245至253頁）、卯○○所有車牌號碼000-00
00號自小客車維修估價單及受損照片（見警卷第231至233頁 、第381至383頁）、戊○○之高雄榮民總醫院診斷證明書（見 警卷第247頁）、車牌號碼000-0000、AWX-6222號自小客車 受損照片（見警卷第385至389頁）、辛○○之阮綜合醫療社團 法人阮綜合醫院診斷證明書（見警卷第71頁）、癸○○之阮綜 合醫療社團法人阮綜合醫院診斷證明書（見警卷第77頁）、 卯○○之行車紀錄器錄影畫面截圖照片（見警卷第315至317頁 ）、現場蒐證照片（見警卷第323至359頁）、車牌號碼000- 0000號自小客車車號查詢車籍資料（見訴二卷第261頁）等 在卷可稽，復經本院勘驗現場監視器錄影畫面屬實，製有勘 驗筆錄暨錄影畫面截圖1份附卷足憑（見訴二卷第309至347 頁，訴三卷第192至193頁、第210至211頁），此部分事實首 堪認定。
⒉被告子○○、癸○○、己○○雖以前詞置辯，惟查： ⑴刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所 聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下 有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處 六月以上五年以下有期徒刑。」，係立法類型所謂的「聚合 犯」，雖法律已就其首謀、下手實施、在場助勢等參與犯罪 程度之不同，而異其刑罰之規定。然刑法第150條第2項並沒 有要將加重條件排除在共同正犯之外的意思，如聚集三人以 上在公眾得出入之場所施暴時，無論是「首謀」、「下手實 施」或「在場助勢」之人何人攜帶兇器，均可能使整體產生 之危險，因相互利用兇器之可能性增高，若對他人攜帶兇器 到場有所認識，即應同負攜帶兇器之責。
⑵觀之本院前開勘驗筆錄（見訴二卷第311至312頁），可知被 告子○○駕駛車牌號碼000-0000號自小客車到場後，有持球棒 下車作勢要敲打現場車輛車尾之舉止，顯見被告子○○已非單 純在場、無積極行動參與強暴、脅迫行動之情形，被告子○○ 攜帶球棒到場，其主觀上已有對他人施以強暴或脅迫之故意 甚明。被告子○○空言辯稱其僅為在場助勢云云，顯不足採。
⑶復觀之本院前開勘驗筆錄及截圖，車牌號碼000-0000號自小 客車、被告丑○○所駕駛搭載被告癸○○之車牌號碼000-0000號 自小客車接續抵達現場，前車之人陸續攜帶球棒下車，被告 丑○○亦攜帶球棒下車後，被告癸○○跟著下車走至衝突現場， 雙方人員旋即發生肢體衝突，被告癸○○搭乘被告丑○○之車輛 到場，到場後見同行之人持球棒下車，其亦下車走向衝突現 場，被告癸○○於案發前顯已知悉此行之目的是要找對方尋釁 ，又同行之人所攜帶之球棒，依吾人之生活經驗，其質地堅
硬，當屬客觀上顯然具有危險性，足以對人之生命、身體、 安全構成威脅之兇器無疑，則被告癸○○對於「意圖供行使之 用而攜帶兇器」乙節，與被告壬○○、子○○、辛○○、丑○○及搭 乘被告己○○自小客車之某真實姓名年籍不詳之男子顯然具有 犯意聯絡，而應同負攜帶兇器之責。被告癸○○空言辯稱其不 知悉被告丑○○有攜帶球棒到場，顯不可採。
⑷再觀之本院前開監視器錄影畫面截圖，被告己○○駕駛車牌號 碼000-0000號自小客車搭載某一真實姓名年籍不詳之男子到 場後，該不詳男子開門下車，被告己○○則在車上等候，於衝 突尾聲，該名男子返回車上，被告己○○原駕車迴轉欲離去現 場，卻又突然停靠路邊，該名男子再次持球棒下車，往衝突 現場方向走去等情（見訴二卷第341至345頁），可知搭乘被 告己○○所駕駛車輛之男子有攜帶球棒到場，而球棒之長度一 般約為80公分，此為公眾週知之事實，該長度非短，非可隨 意藏匿於身而不被發現，被告己○○理應知悉該人有攜帶球棒 上車，卻仍駕車搭載該人到衝突現場，見同車之人持球棒下 車，並未離去現場，反而在該處等待該人上車，於衝突尾聲 ，該名男子返回車上後，被告己○○原駕車迴轉欲離去現場， 卻又突然停靠路邊，同車之男子再次持球棒下車，被告己○○ 對於「意圖供行使之用而攜帶兇器」乙節，與被告壬○○、子 ○○、辛○○、丑○○及該真實姓名年籍不詳之男子顯然亦具有犯 意聯絡，而應同負攜帶兇器之責。被告己○○及其辯護人空言 辯稱其不知悉同車之不詳男子有攜帶球棒到場，亦不可採。 ⒊至公訴意旨雖認被告辛○○、癸○○有持球棒等物砸車，惟經本 院勘驗現場監視器錄影畫面，被告辛○○持球棒下車後，僅一 直手持著球棒，並未做出攻擊之動作，被告癸○○從副駕駛座 下車，無法看到被告癸○○是否有持球棒或工具，被告癸○○往 車後走，走到該車後車廂處，但無法看到癸○○的行為舉止， 前車就往後撞，幾秒後，被告癸○○即跛腳從前車右方走到人 行道上，無從判斷被告癸○○有無砸車或打人等情（見訴二卷 第309至310頁、第317至323頁、第327至337頁，訴三卷第19 2至193頁），未見被告辛○○及癸○○有公訴意旨所指之持球棒 等物砸車之舉，卷內亦無證據顯示其等有實際「下手實施」 強暴或脅迫之舉，公訴意旨此部分所指，難認有據，故將此 部分之犯罪事實更正如事實欄所載。
㈢事實欄部分：
此部分事實，業據被告壬○○於本院審理時坦承不諱（見訴卷 第293頁，訴三卷第109頁），核與證人吳嘉文於偵查中（見 偵二卷第36至37頁、第65至66頁）、證人丁○○於警詢（見警 卷第119至120頁）證述情節相符，足認被告壬○○前開自白與
事實相符，自堪採為論科之依據。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告子○○、癸○○、己○○所辯 均不足採信，被告壬○○、子○○、辛○○、癸○○、丑○○、己○○及 丁○○前開犯行均堪以認定，應依法論科。 二、論罪科刑：
㈠按頂替罪所保護之客體係國家搜索權、裁判權，屬國家法益 ，行為人有使犯人（含犯罪嫌疑人）藏匿或隱避之意圖，而 出面頂替者，即足使真正犯罪之人逍遙法外，使真實難予發 現，影響訴訟程序之進行或發生不正確之結果，妨害國家搜 索權、裁判權之行使，自已成立本罪，係屬即成犯；至於頂 替之人事後自首、或被頂替者是否有罪，均與頂替罪之構成 無涉。又刑法第164條第1項所謂「犯人」，不以起訴後之人 為限，為最高法院所持之見解；故凡觸犯刑罰法規所規定之 罪名者，不問其觸犯者係普通法或特別法、實質刑法或形式 刑法，只須其為實施犯罪行為之人，且所犯之罪不問已否發 覺或起訴或判處罪刑，均屬此之所謂「犯人」（最高法院87 年度台上字第757號判決意旨參照）。
㈡核被告壬○○就事實欄所為，係犯刑法第150條第1項前段在公 共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢罪，就事實欄所為 ，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之攜帶兇器在公 共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、同法第354條之毀損 他人物品罪，就事實欄所為，係犯刑法第29條第1項、第16 4條第2項之教唆犯頂替罪。被告子○○、丑○○就事實欄所為 ，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之攜帶兇器在公 共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。被告辛○○、癸○○、己 ○○就事實欄所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項前 段之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢罪 。被告丁○○就事實欄所為，係犯刑法第150條第2項第1款、 第1項後段之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強 暴罪。
㈢刑法對故意犯的處罰多屬單獨犯之規定，單獨1人即可完成犯 罪構成要件，但亦可由數行為人一起違犯，若法條本身並不 預設參與人數，如此形成之共同正犯，稱為「任意共犯」； 相對地，刑法規範中存在某些特殊條文，欲實現其不法構成 要件，必須2個以上之行為人參與，刑法已預設了犯罪行為 主體需為複數參與者始能違犯之，則為「必要共犯」。換言 之，所謂「必要共犯」係指某一不法構成要件之實行，在概 念上必須有2個以上參與者，一同實現構成要件所不可或缺 之共同加工行為或互補行為始能成立，若僅有行為人1人， 則無成立犯罪之可能。又「必要共犯」依其犯罪性質，尚可
分為「聚合犯」，即2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實 行者，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結 社罪等，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下 手實行或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規 定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則 共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。 另所謂「對向犯」，則指係2個或2個以上之行為者，彼此相 互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等 罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間 無所謂犯意之聯絡，當無適用刑法第28條共同正犯之餘地（ 最高法院109年度台上字第2708號判決可資參照）又刑法第1 50條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三 人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒 刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以 上五年以下有期徒刑。」即係立法類型所謂的「聚合犯」， 且法律已就其首謀、下手實施、在場助勢等參與犯罪程度之 不同，而異其刑罰之規定。
㈣被告辛○○、癸○○、己○○就前往高雄市鳳山區五甲三路與五福 二路「肯德基」前之公共場所實施強暴行為之事，與被告壬 ○○、子○○、丑○○等下手實施強暴之人有犯意聯絡，且亦有前 往現場，本質上固為共同正犯，但被告辛○○、癸○○、己○○到 達現場後，尚無證據顯示有實際「下手實施」強暴或脅迫之 舉，業如前述，而刑法第150條第1項既將「下手實施」與「 在場助勢」因參與犯罪程度之不同，而異其刑罰，自不能只 要對於「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上施強 暴脅迫行為之下手實施者」具犯罪內容之認識仍跟隨一同前 往，即逕認其與「下手實施」之人因具有犯意聯絡而須共同 負「下手實施」之罪責，否則將使刑法將「下手實施」與「 在場助勢」因參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定，形 同虛設。是以，刑法第150條第1項所規定之「首謀」、「下 手實施」、「在場助勢」此3種態樣彼此間並無成立共同正 犯之餘地，故僅能認被告辛○○、癸○○、己○○屬「在場助勢」 ，應適用刑法第150條第1項前段，而非適用刑法第150條第1 項後段「下手實施」之條文。又被告辛○○有攜帶球棒到場， 被告癸○○、己○○知道被告壬○○、子○○、丑○○或與搭乘被告壬 ○○、己○○自小客車之不詳男子，有攜帶球棒之事實，卻仍一 同前往現場，則被告辛○○、癸○○、己○○對於「意圖供行使之 用而攜帶兇器」乙節，與被告壬○○、子○○、丑○○及搭乘被告 壬○○、己○○自小客車之不詳男子間顯然具有犯意聯絡，被告 辛○○、癸○○、己○○與被告壬○○、陳柏勳、丑○○及搭乘被告壬
○○、己○○自小客車之不詳男子間本質上為共同正犯，只是因 為刑法第150條第1項針對「首謀」、「下手實施」、「在場 助勢」此3種態樣作出不同之規定，而使彼此間無法論以共 同正犯。惟上開實務見解及刑法第150條第2項並沒有要將加 重條件排除在共同正犯之外的意思，已如前述，而被告癸○○ 既然知道同行之人有攜帶球棒到場，仍一同下車，而被告己 ○○亦知悉同車之人有攜帶球棒上車，卻仍一同前往現場，並 在車上等待，均認已符合刑法第150條第2項第1款之要件。 公訴意旨認被告辛○○、癸○○、己○○涉犯刑法第150條第2項第 1款、第1項後段之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實 施強暴罪，尚有未合，惟因二罪間僅係參與犯罪程度不同， 自無庸變更起訴法條，附此敘明。
㈤共同正犯：
事實欄部分，被告丁○○與吳嘉文及不詳之數名男子間，就 在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行間，有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。事實欄部分，被告壬○○、 子○○、丑○○與搭乘被告壬○○、己○○自小客車之不詳男子間， 就上開攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行 間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告辛○○ 、癸○○、己○○與同案被告寅○○，就上開攜帶兇器在公共場所 聚集三人以上實施強暴在場助勢犯行間，有犯意聯絡及行為 分擔，亦應論以共同正犯。而因本案犯罪構成要件須聚集三 人以上，性質上屬於聚合犯，並應以在場共同實施或在場參 與分擔實施犯罪之人為限，而依刑法條文有「結夥三人以上 」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79 年度台上字第4231號判決意旨參照），是本條文以「聚集三 人以上」為構成要件，應為相同解釋，爰不另於主文中記載 「共同」2字，附此敘明。
㈥罪數：
被告壬○○就事實欄所為，係以一行為而同時觸犯攜帶兇器 在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及毀損他人物品罪 ，為想像競合犯，應從一重之攜帶兇器在公共場所聚集三人 以上下手實施強暴罪處斷。被告壬○○就事實欄至所示之犯 行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦刑之加重事由：
⒈按犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上實施強暴 罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意 圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致 生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文。上 開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，
是以，法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情 節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是 否有加重其刑之必要性。
⒉查，事實欄部分，被告丁○○雖有持噴火槍點火朝曾○旭噴射 火焰，吳嘉文及同行之數名不詳男子雖有追打曾○旭，然未 造成曾○旭受有傷害，被告壬○○則僅係在場助勢；事實欄部 分，被告壬○○、子○○、辛○○、丑○○雖有攜帶球棒到場，被告 壬○○並有持球棒敲擊告訴人卯○○前揭自小客車，被告子○○、 丑○○則有持球棒作勢敲打現場車輛之車尾或朝某一名男子揮 擊，其他2名同行之人亦有參與砸車，然被告辛○○、癸○○、 己○○則僅為在場助勢，尚無證據證明被告壬○○、子○○、丑○○ 下手實施強暴行為，有造成他人受傷，且渠等聚集之人數尚 屬固定，無證據顯示當時在場參與人數係處於可隨時增加之 狀態，依其規模，現場發生暴衝、失控之可能性應非甚高， 是本院審酌上情，認被告壬○○、辛○○、子○○、丑○○、癸○○、 己○○、丁○○及數名不詳男子上開所為雖已侵害社會秩序安全 ，但所生危害結果並無嚴重波及公眾或有擴大現象，且被告 壬○○已與告訴人卯○○調解成立，有調解筆錄附卷足憑（見訴 二卷第265至266頁），如以刑法第150條第1項規定之法定刑 予以評價應為已足，尚無再依刑法第150條第2項第1款加重 渠等罪刑之必要。
㈧刑之減輕事由：
按刑法第150條第1項後段之罪，其法定刑為「6月以上5年以 下有期徒刑」，然同為妨害秩序之行為，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，法律 科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為6月以上有期徒 刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。查，被告子○○、丑○○雖有持 球棒到場並下車，然被告子○○僅舉起球棒作勢要敲打現場車 輛之車尾，被告丑○○則係持球棒朝某男子揮擊，無證據證明 被告陳柏勳及丑○○所為，有造成他人受傷或車輛之毀損，參 以被告子○○坦承有攜帶兇器到場，且有作勢要敲打在場車輛 ，被告丑○○坦承犯行等情，認縱對其等科以法定最低刑度有 期徒刑6月，仍有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定酌量 酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能符合罪責相當之原則。 ㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告壬○○不思以理性和平方 式處理友人與曾○旭間之債務糾紛，而與曾○旭相約碰面，並
與被告丁○○及其他真實姓名年籍不詳之10多名男子先在公共 場所興仁公園聚集，被告丁○○下手實施，被告壬○○則在場助 勢，嗣因警方到場方離去現場，被告壬○○卻不思就此住手， 復與被告子○○、辛○○、癸○○、丑○○、己○○、同案被告寅○○及 數名真實姓名年籍不詳之男子至五甲二路之肯德基，共同在 公共場所聚集，分別攜帶球棒下手實施強暴或在場助勢，嗣 因在場之戊○○、丙○○受傷，被告壬○○認事件係吳嘉文所引起 ，又再教唆吳嘉文出面頂替，吳嘉文因而向警方佯稱其有至 前開肯德基現場，並持刀砍傷人，妨害司法機關查緝實際犯 案之人，耗費司法資源，對於司法追求真實及公正裁判有所 妨礙，所為實屬不該，自應非難；考量被告壬○○、辛○○、丑 ○○、丁○○犯後均終能坦認犯行，顯見其等已有悔意，被告子 ○○坦承攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢 ，被告癸○○、己○○則坦承在公共場所聚集三人以上實施強暴 在場助勢犯行之犯後態度；並參酌被告丁○○、辛○○無前科紀 錄之素行，被告壬○○、子○○、癸○○、丑○○、己○○等人有如臺 灣高等法院被告前案紀錄表所載前科紀錄之素行，有其等之 臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參；復酌以被告等人之 犯罪之動機、目的、手段、參與程度，被告壬○○已與卯○○調 解成立，有調解筆錄及匯款資料在卷可憑（見訴二卷第265