臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上易字第225號
上 訴 人 屏東縣里港鄉農會
法定代理人 藍伯宇
訴訟代理人 陳世明律師
梁家豪律師
被上訴人 鄭國彬
訴訟代理人 鄭順明
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國11
2年4月26日臺灣屏東地方法院111年度訴字第319號第一審判決提
起上訴，本院於112年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊係訴外人鄭莊梅香之債權人，前以原法院99 年度司執字第42563號債權憑證(下稱系爭執行名義)為執行 名義，聲請對其所有坐落屏東縣○○鄉○○○段00○00○00○00地號 土地及其上同段16建號建物（下合稱系爭房地）為強制執行 ，經原法院執行處以110年度司執字第22780號強制執行事件 （下稱系爭執行事件）受理後，已於民國111年3月10日拍定 。惟系爭執行事件於同年4月19日所製作之分配表（下稱系 爭分配表）乃以被上訴人為系爭房地之抵押權（原於94年5 月5日設定登記，擔保權利總金額87萬元，權利存續期間自9 4年5月5日至96年5月5日，最後於101年5月28日辦畢讓與被 上訴人之登記，下稱系爭抵押權）人，而以表1次序5、7分 配執行費及債權本息各新臺幣(下同)6,557元、1,297,373元 ，表2次序4分配執行費403元，致伊債權不足受償。惟系爭 抵押權係訴外人陳克昌以其於94年5月5日貸款87萬元予鄭莊 梅香而設定，陳克昌再於96年2月5日讓與借款債權予訴外人 林連勝、林連勝復於101年5月22日讓與被上訴人而接連移轉 登記，然陳克昌與鄭莊梅香間是否存有債權債務關係並未見 被上訴人舉證，應認爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴 人亦無從繼受取得系爭抵押權而參與分配，且系爭抵押權所 擔保之債權係鄭莊梅香於94年5月5日所簽發之本票（下稱系 爭本票）記載受款人為陳克昌，惟此未經陳克昌背書轉讓， 被上訴人並無從取得該本票之票據債權，且該本票之請求權
亦已於97年5月5日罹於時效，並經過5年除斥期間而未據實 行抵押權，系爭抵押權已歸於消滅，系爭分配表自應予剔除 不列入分配，爰依強制執行法第41條規定提起本件訴訟，聲 明：系爭分配表其中表1次序5、7及表2次序4所列被上訴人 應受分配之金額均應予剔除，並分配予上訴人。二、被上訴人則以：系爭抵押權係伊祖母鄭莊梅香向陳克昌借款 87萬元所設定，並簽發同額之系爭本票交其收執，陳克昌則 同時交付現金87萬元，後陳克昌將系爭抵押權及其擔保之債 權讓與林連勝，林連勝於101年間向鄭莊梅香索討，鄭莊梅 香告知其子鄭順明，鄭順明始託伊處理，伊已先以現金清償 27萬元，復簽發15張本票分期清償其餘之60萬元（每期附加 利息3,000元），林連勝則將系爭抵押權及所擔保之債權讓 與伊，並為讓與登記，系爭抵押權所擔保之借款債權確實存 在，伊受分配拍賣抵押物所得之價金，於法並無不合等語， 資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原 判決廢棄；㈡系爭分配表其中表1次序5、7及表2次序4所列被 上訴人應受分配之金額均應予剔除，並分配予上訴人。被上 訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標 的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議 權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質 ，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須 先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議 之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決， 是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉 證責任。又證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證 明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由 某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據， 自包括在內。
㈡本件上訴人主張其係鄭莊梅香之債權人，以系爭執行事件對 系爭房地為強制執行，嗣執行處於拍定後所製作之系爭分配 表將不存在或已歸於消滅之系爭抵押權列於表1次序5、7及 表2次序4而使被上訴人受償，應予剔除，已提出被上訴人參 與分配陳報狀暨所附他項權利證明書、抵押權設定及移轉契 約書、本票為證（原審卷第23至34頁），被上訴人除否認系 爭抵押權不存在或已消滅外，餘不予爭執，則依前揭說明， 自應由被上訴人就系爭抵押權所擔保之借款債權存在之利己 事實，負舉證責任。於此，被上訴人則親到庭為上開辯詞，
並提出蓋有「林連勝」印文，並內載：「收到陳克昌債權移 轉確定金額87萬元，新債權人鄭國彬第一期（前金）27萬元 確認無認」等語之收據為證。而上訴人否認上開收據之真正 後，被上訴人於該印文是否真正雖未舉證以實其說，且未提 出付款之證明，惟鄭莊梅香、陳克昌、林連勝俱已於110年2 、4月或103年間死亡，有個人資料查詢可稽（原審卷第95至 97、107頁），而被上訴人係於101年5月22日受讓系爭抵押 權，並於同月28日辦畢登記，亦有上開他項權利證明書、抵 押權移轉契約書足憑，以與系爭抵押權設定及移轉有關之人 俱已於系爭執行事件開始（110年5月13日，見執行卷一第7 頁）前死亡，被上訴人就其等間之債權債務關係原難舉證， 且被上訴人受讓系爭抵押權登記至其於110年12月6日聲明參 與分配之時（見執行卷二第131頁）亦已逾9年，在從無人對 其債權爭執之情況下，亦難責之久為保留相關清償憑據。惟 以系爭抵押權係陳克昌於94年5月5日申請設定登記，並附以 鄭莊梅香所簽發之系爭本票為據，嗣陳克昌則於96年2月5日 讓與系爭抵押權予林連勝並為移轉登記（原審卷第27至33、 133頁），依上開個人資料查詢所示，鄭莊梅香為21年出生 之屏東縣里港鄉人，以該地於當時在通念上仍屬鄉下，衡之 其於設定當時之年紀（73歲），若非實無辦法而需借款之境 ，依鄉間重土之民情，其應不會輕意以所有土地設定抵押予 他人，且當時民間以簽立本票為借款憑據本甚普遍，鄭莊梅 香簽立系爭本票並設定系爭抵押權予陳克昌，依情應確有如 數借款始為可能，且若該借款及抵押權設定俱為通謀虛偽， 以為避債及執行目的之常情，彼等亦無須約定存續期間僅為 1年，鄭莊梅香更不可能容忍陳克昌移轉系爭抵押權登記予 無關之林連勝而長期不予置理，況於此後5年取回系爭本票 及定登記契據原本（見執行卷二第145至156頁）者為被上訴 人而非鄭莊梅香，復係受讓系爭抵押權之登記而非逕予塗銷 使其祖母所有系爭土地回復為無設定狀態，此在在與虛偽債 權設定迥異，則綜合上情以推，可認被上訴人所辯應符常理 而足採信，系爭抵押權所擔保之借款債權應屬存在，被上訴 人於輾轉受讓後，自得以抵押權人之地位受領分配。 ㈢又上訴人固再以系爭抵押權所擔保之債權為系爭本票，而陳 克昌並未背書轉讓，被上訴人無從取得票據債權，且票據請 求權亦已罹於時效及經過5年除斥期間，系爭抵押權已歸於 消滅云云。惟系爭抵押權於設定申請時雖附有系爭本票為據 ，惟民間借款時簽發本票以為擔保及憑據本極為常見，且 系爭抵押權於登記時亦僅載：「擔保權利總金額87萬元、債 務清償日期96年5月5日、利息及遲延利息、違約金均依中央
銀行放款利率」，約定事項則為空白，有設定契約可憑（原 審卷第28頁），其既未載明擔保債權為本票債權，且其利息 亦非如系爭本票之未約定，復有違約金之約定，自難指系爭 抵押權所擔保之債權為系爭本票債權（即與系爭借款為同一 債權），上訴人主張並無可採。則鄭莊梅香所為借款既係於 96年5月5日到期，被上訴人於110年12月6日聲明參與分配， 自尚未逾15年之時效期間，上訴人為時效抗辯，並無理由。 從而上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，且已 罹於時效，被上訴人不能以抵押權人之地位而受分配，自屬 無據。
五、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條規定提起本件分配表 異議之訴，請求將系爭分配表中表1次序5、7及表2次序4所 列被上訴人應受分配之金額均應予剔除，並分配予上訴人， 為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合 ，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方 法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決 之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 15 日 民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 陳宛榆
法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 15 日 書記官 梁美姿