臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上易字第391號
上 訴 人 洪榮澤 住○○市○○區○○○路00巷0號
訴訟代理人 黃東璧律師
上 訴 人 黃洪菊枝
李洪秀花
洪素珠
洪素琴
龔洪素鑾
黃洪素貞
洪素娥
洪素珍
視同上訴人 洪榮隆
被上訴人 林位進
訴訟代理人 蔡晉祐律師
蔡祥銘律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國111年10
月26日臺灣高雄地方法院110年度訴字第197號第一審判決提起上
訴，本院於112年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者 ，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及 於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上 訴人於原審依民法第767條第1項規定，主張其為坐落高雄市 ○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，上訴 人為該土地上門牌號碼高雄市○○區○○○路00巷0號房屋（下稱 系爭房屋）之事實上處分權人，應將系爭房屋拆除，並將土 地騰空返還予被上訴人，是本件訴訟標的對於其等需合一確 定。嗣經原審判決上訴人敗訴，雖由庚○○、壬○○○、甲○○○、
丁○○、戊○○、癸○○○、辛○○○、丙○○、乙○○提起上訴，然其等 上訴之效力自應及於未提起上訴之共同訴訟人己○○，爰將之 併列為視同上訴人。又壬○○○、甲○○○、丁○○、戊○○、癸○○○ 、辛○○○、丙○○及己○○經合法通知均未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之 聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊為系爭土地所有權人，上訴人則為坐落於 系爭土地上之系爭房屋事實上處分權人，該屋無權占有如原 審判決附圖（下稱附圖）編號369⑴所示、面積58.25平方公 尺土地（下稱附圖369⑴土地），經催告拒不返還土地。爰依 民法第767條第1項規定，請求上訴人應將系爭房屋拆除，並 將土地騰空返還予伊等語。聲明：(一)上訴人應將附圖369⑴ 土地上之系爭房屋拆除，並將土地騰空返還予被上訴人。( 二)願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
㈠庚○○、乙○○部分：
系爭土地重測前為王公廟段320-2地號土地（下稱320-2地號 土地），而320-2地號土地係自王公廟段320地號土地（下稱 320地號土地）分割出，上訴人之祖父洪興杰原為320地號土 地之共有人，於民國00年00月00日間贈與移轉應有部分120 分之30予己○○，己○○於68年11月1日將其應有部分其中120分 之15移轉登記予庚○○。再者，系爭房屋門牌號碼原為 「高雄縣○○鄉○○路00號」，當時為洪興杰時興建之三合院及 旁邊一幢小矮屋，嗣於40年7月2日因洪興杰老邁不願為戶長 ，由上訴人父親洪明泰為戶長。洪明泰於62年將上開小矮屋 拆除改興建為系爭房屋、並於64年增建二、三樓而成三層樓 房屋，當時系爭土地共有人為己○○等人，共有人間有默示同 意系爭房屋興建之分管契約，雙方成立使用借貸關係。嗣因 洪明泰於95年9月1日死亡，由上訴人繼承公同共有系爭房屋 之事實上處分權，被上訴人取得系爭土地所有權，係繼受前 手與上訴人間使用借貸關係。又本件亦有民法第425條之1第 1項法定租賃關係之適用。綜上，上訴人占用系爭土地自有 合法權源。被上訴人依土地法第34條之1規定取得原屬庚○○ 之應有部分，不得主張無權占有，被上訴人提起本件訴訟， 當屬權利濫用等語置辯。
㈡壬○○○、甲○○○、丁○○、戊○○、癸○○○、辛○○○、丙○○及己○○均 未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決准被上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，於本院
聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為被上訴人所有。
㈡被上訴人於109年3月4日自原所有權人訴外人洪林金隨、洪琳 芳、洪進登、洪文逞、洪文祥、洪景文、陳金欄、洪欲瑄， 及己○○、庚○○等10人（如原判決附表〈下稱附表〉「系爭土地 移轉予原告前之原共有人欄」）購得系爭土地。 ㈢系爭土地現有系爭房屋坐落其上，占有附圖369⑴土地。洪明 泰原為系爭房屋事實上處分權人，洪明泰於95年9月1日死亡 後，上訴人因繼承而為系爭房屋之事實上處分權人。 ㈣系爭土地重測前為320-2地號土地，而320-2地號土地係自320 地號土地分割出來。己○○於51年12月13日自洪興杰（上訴人 之祖父）受贈取得320地號土地應有部分120分之30登記。己 ○○於68年11月1日將320地號土地以贈與為原因將上開應有部 分其中120分之15移轉登記予庚○○。
五、兩造之爭點：被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴 人應將附圖369⑴土地之系爭房屋拆除，並將土地騰空返還予 被上訴人，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返 還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以 非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之 事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之 事實證明之。依前述說明，自應由上訴人就其占有使用土地 具有正當權源之事實負舉證責任。
㈡經查，系爭房屋門牌原為「高雄縣○○鄉○○路00號」，嗣於40 年7月2日因洪興杰老邁不願為戶長，變更由洪明泰為戶長， 核與庚○○提出戶籍謄本相符（見原審卷第285至289頁），並 有高雄○○○○○○○○112年8月3日函檢附戶籍謄本可稽（見本院 卷第223至235頁）。又上訴人主張：「高雄縣○○鄉○○路00號 」房屋為洪興杰時興建之三合院及旁邊一幢小矮屋，洪明泰 於62年將該小矮屋拆除改建為系爭房屋、並於64年增建二、 三樓而成三層樓房屋，及系爭房屋於62年興建時，系爭土地 共有人為庚○○、訴外人洪金泉、洪水旺、洪振福、洪文逞、 洪文祥、洪景文、洪振雄（以上8人受贈自洪興杰，洪振雄 另向洪武當買受應有部分）、洪文斌、洪龍平、洪恒南、洪 西松、洪昭元（以上5人均受贈自訴外人洪武當等人，下合 稱庚○○等13人），有高雄市政府地政局大寮地政事務所（下
稱大寮地政）112年8月25日函檢附320地號土地登記謄本在 卷可稽（見本院卷第275-375頁），為被上訴人所不爭執， 應堪認定。
㈢又洪明泰於95年9月11日死亡，系爭房屋屬洪明泰之遺產，上 訴人為洪明泰之繼承人，均未聲明拋棄繼承、限定繼承，亦 無選任其遺產管理人事件乙節，有除戶謄本及臺灣高雄少年 及家事法院函文暨財政部高雄國稅局鳳山分局函覆洪明泰遺 產稅核定證明書在卷可稽（見原審卷第43頁、第83至87頁、 第239頁）。系爭房屋一至三樓加強磚造部分，分別於64年 、72年課徵房屋稅，原登記之房屋稅納稅義務人為洪明泰， 現登記之納稅義務人為上訴人，有高雄縣房屋稅籍登記表及 高雄市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書在卷（見原審卷第39至40 頁、第42頁）可憑。綜上，足認上訴人因屬洪明泰之繼承人 而取得系爭房屋之事實上處分權人。系爭土地上迄今仍有系 爭房屋占用附圖369⑴土地，亦經原審至現場勘驗無誤，並製 有勘驗筆錄、現場照片及大寮地政111年7月19日函覆複丈成 果圖在卷可稽（見原審卷第393至421頁、第429至431頁）， 應堪認定。
㈣庚○○、乙○○抗辯：洪明泰興建系爭房屋時，與土地共有人之 一己○○間有使用借貸法律關係。且因系爭土地共有人均受贈 自祖父輩遠親，雖無明示分管契約，但有默示同意分管興建 房屋居住使用，否則系爭房屋豈會存在至今5、60年之久？ 被上訴人取得系爭土地所有權，係繼受其前手之無償使用借 貸關係。故系爭房屋占有使用系爭土地有合法權源云云（見 本院卷第188、190、286-2頁）。為被上訴人否認。經查： ⒈按共有物分管契約乃共有人就共有物管理方法所成立之協議 ，依98年修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共 同協議訂定之。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之 舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純 之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者 外，不得謂為默示之意思表示。又按單純之沈默，與默許同 意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純 沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續 使用。
⒉庚○○於原審抗辯：祖父洪興杰時代即已在系爭土地上興建房 屋，僅得共有人口頭同意，並無書面分管契約，亦無法提出 相關證據，但有默示分管同意，此從房屋戶籍記載戶長由洪 興杰變更為洪明泰可知云云（見原審卷第294頁、第361至36 2頁），固提出門牌號碼「高雄縣○○鄉○○路00號」房屋之戶 籍謄本為證（見原審卷第285至289頁）。惟查，觀諸庚○○提
出戶籍謄本所示，僅能得知於40年7月2日門牌號碼為「高雄 縣○○鄉○○路00號」房屋之戶長由洪興杰變更為洪明泰，且庚 ○○自承無法提出分管協議之證據，自難據以推論系爭土地於 洪興杰在世時即有分管協議存在。
⒊系爭房屋由洪明泰於62年興建時，其坐落320地號土地共有人 為庚○○等13人，庚○○雖未曾反對，然依前述規定，仍須得土 地共有人全體同意，惟庚○○就房屋坐落土地共有人間有分管 契約乙節，既無法提出證據證明，縱系爭房屋於洪明泰興建 時，坐落土地之他共有人雖無異議或未為反對，應僅係單純 之沈默，不生土地共有人間默示同意系爭房屋之興建及使用 土地之法律效果。至於庚○○抗辯：從航照圖可知320地號土 地除系爭房屋外，尚有其他共有人之建物，可證當時有默示 分管契約存在云云，並提出航照圖及系爭土地上建物照片為 證（見本院卷第415至423頁）。然觀諸63年1月10日及64年1 2月4日航照圖及建物照片（拍攝日期為98年10月、101年2月 、104年4月、109年12月）所示，僅能得知有地上物存在， 無從認定320地號土地、系爭土地共有人間已劃定使用範圍 ，對各自占有管領之部分，排除其他共有人使用之分管協議 存在，不足採為有利於上訴人之認定。
⒋綜上，庚○○、乙○○此部分抗辯，應屬無據。 ㈤庚○○、乙○○又抗辯：本件有民法第425條之1第1項法定租賃關 係之適用，系爭房屋占有系爭土地並非無權占有云云。為被 上訴人否認。經查：
⒈按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將 房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異 之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人 與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係； 民法第425條之1第1項定有明文。
⒉比對附表「系爭土地移轉予原告前之原共有人欄」及「系爭 房屋之事實上處分權人欄」，於被上訴人買受系爭土地前， 僅有附表編號1、2所示之庚○○、己○○，同時為系爭土地之共 有人及系爭房屋之事實上處分權人，其餘土地共有人與系爭 房屋事實上處分權人均屬有異，並不符合民法第425條之1第 1項規定之「土地及其土地上房屋同屬一人所有」要件，自 不因土地及其上房屋少數共有人相同，即推定兩者間有法定 租賃關係存在，而影響其他多數共有人權益。是以系爭房屋 占用附圖369⑴土地，無民法第425條之1第1項法定租賃關係 之適用。至於最高法院110年度台上字第1337號判決之原因 事實，與本件原因事實不同，該判決意旨不得逕行援引於本 件，附此敘明。
㈥再按共有土地，其處分、變更，應以共有人過半數及其應有 部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二 者，其人數不予計算。土地法第34條之1第1項定有明文。則 買受人即被上訴人依上開規定購買共有土地，縱未經共有土 地所有人全體同意，本屬有效，於其取得系爭土地（按土地 法第34條之1之處分為土地之全部而非應有部分。）所有權 後，嗣依民法第767條規定向未同意出售、仍占有使用該土 地之原共有人請求拆屋還地，屬合法之權利行使，難認有何 權利濫用之情事。是庚○○主張：被上訴人提起本件訴訟屬權 利濫用云云，委無可採。
㈦從而，上訴人既無法證明系爭房屋占用附圖369⑴土地有何合 法權源，則被上訴人主張上訴人系爭房屋無權占用系爭土地 等語，應可採信。至於庚○○抗辯：於112年10月18日系爭房 屋發生火災，遭他人毀損，伊已報案處理等語，固舉高雄市 政府警察局林園分局林園派出所受理案件證明單及系爭房屋 照片為據；然自系爭房屋現況照片所示，系爭房屋外觀上結 構仍存，並無滅失之情形，尚難採為有利於上訴人之認定。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人 將附圖369⑴土地之系爭房屋拆除，並將土地騰空後返還予被 上訴人，自屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 8 日 民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 陳宛榆
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日 書記官 馬蕙梅