臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度金上訴字第290號
上 訴 人
即 被 告 曾依渟（原名曾睦桐）
選任辯護人 劉家榮律師
葉信宏律師
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院111年
度金訴字第255號，中華民國112年4月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第122號、111年度偵字第3
475號、111年度偵字第3587號、111年度偵字第3715號；移送併
案審理案號：同署111年度偵字第3272號、111年度偵字第6832號
、111年度偵字第8415號、111年度偵字第15032號、111年度偵字
第23552號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於宣告刑及定執行刑部分均撤銷。
曾依渟犯如附表一所示之罪，分別處如附表一本院主文欄所示之刑，應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應履行如附件二所示事項。
理 由
一、刑事訴訟法第348 條規定：（第1 項）上訴得對於判決之一 部為之。（第2 項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部 分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理 者，不在此限。（第3 項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。由於被告曾依渟已於本院審理程序中 言明：針對量刑部分上訴等語（本院卷第236頁）。且參酌 前開條文之立法理由：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並 減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保 安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分， 則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針 對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒 收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯 罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審判範圍」。因此，本 件上訴範圍只限於原審量刑、定執行刑部分，至於原審判決 其他部分，則非本院審理範圍。又因本件僅針對原審量刑部 分，提起上訴，故本院僅能以原審判決所認定之犯罪事實及
就各罪所為之宣告刑為基礎，審查原審量刑、定應執行刑所 裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。
二、原審判決認定之犯罪事實、罪名部分：
原審經審理後，認定被告曾依渟自民國110年6月22日不久前 之某日起，基於參與犯罪組織之犯意，加入由林威逸（綽號 海產粥，LINE暱稱「水裡都是魚」，所涉詐欺等犯行，業經 判決確定）、張簡毅青（所涉詐欺等犯行，業經判決確定） 、綽號「香腸」、「許沛婕」等人所組成之3人以上，以實 施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性詐欺集團犯 罪組織擔任車手。被告與林威逸、張簡毅青及該詐欺集團其 他真實姓名年籍不詳之成年人，共同意圖為自己不法所有， 基於3人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，由被告提供 其所申設之合作金庫銀行帳號000-0000000000000號帳戶（ 下稱本案帳戶）予該詐欺集團使用，並由該詐欺集團成員以 如附表一所示方式，對如附表一所示之人分別施行詐術，致 如附表一所示之人均陷於錯誤，而分別於如附表一所示之時 間，匯款如附表一所示之金額至本案帳戶。林威逸復指示張 簡毅青，再由張簡毅青駕駛車輛搭載被告於附表二所示時間 、地點，自本案帳戶提領詐欺款項，提領完畢後，被告再將 款項交付張簡毅青，張簡毅青再轉交林威逸，林威逸再於不 詳時間、地點，交付予不詳詐欺集團成員，以此方式掩飾、 隱匿詐欺犯罪所得之來源及去向，被告並獲得新臺幣（下同 ）3萬元作為報酬等事實。因而認為被告均係犯刑法第339條 之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；洗錢防制法第1 4條第1項之一般洗錢罪（附表一編號1部分，另犯組織犯罪 防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪），並依想像競 合犯之規定，均從一重論以三人以上共同詐欺取財罪後，再 予分論併罰。
三、原審量刑、定執行刑及其所裁量審酌之事項： 原審經審理後：㈠被告雖自白一般洗錢犯行，但被告就本案 所涉犯行係從一重論處加重詐欺取財罪，即無從依（修正前 ）洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，然就被告想像競 合輕罪得減刑部分，仍得於量刑時一併審酌。㈡以行為人之 責任為基礎，審酌被告不思以正途賺取所需，為圖不勞而獲 ，竟參與本案詐欺集團擔任車手，並提供本案帳戶及提領被 害人受騙匯入之款項，使被害人受有損害，且增加檢警追查 金流之難度，所為實屬不該，況本案被告所提領被害人遭詐 騙之金額高達1,897,000元，侵害法益之程度非輕，另考量 被告已與附表一編號6之告訴人洪文雄達成調解，獲得洪文 雄之諒解，但此部分洪文雄受騙金額高達30萬元，較附表一
其他被害人為高，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，及其 符合（修正前）洗錢防制法第16條第2項之減刑規定，與無 前科紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 ，並審酌被告自陳高中肄業，現擔任美睫美甲師，須扶養父 親與小孩之家庭生活經濟等一切情狀，各量處如附表一原審 主文欄所示之刑，並衡及被告所犯各罪之時間集中於110年6 月22日至25日，時間密接程度高，且所犯各罪罪質相同等情 ，並定其應執行有期徒刑2年。
四、洗錢防制法部分：
㈠被告行為後，洗錢防制法第16條第2項定經修正，於112年6月 16日施行。修正前洗錢防制法第16條第2項係規定：犯前2條 之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。修正後則規定： 犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。 經比較新舊法後，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑 法第2條第1項前段規定，自應適用舊法。因被告於原審及本 院審理時已自白洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢犯行， 故應有修正前洗錢防制法第16條第2項規定之適用。 ㈡想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法 益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑 一罪，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益侵 害為正當維護。法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其 中最重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時， 亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有 較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪 科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形外 ，若輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部界限，自得將 之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌 量從輕量刑之考量因子（最高法院110年度台上字第6170 號 判決參照）。本件被告自白一般洗錢部分，固有修正前洗錢 防制法第16條第2項減刑規定之適用。但因被告依想像競合 犯從一種處斷結果，應均論以三人以上共同詐欺取財罪，且 該罪之最輕本刑均重於一般洗錢罪之最輕本刑，故依前開判 決意旨，自得將前開自白犯罪部分列為刑法第57條之科刑審 酌事項內，做為是否酌量從輕量刑之考量因子。五、關於刑法第59條部分：
本院審酌被告雖已坦承犯罪，並與多數被害人達成和解或調 解，賠償該被害人損害（詳後述）。但國內現今詐欺案件盛 行，被告竟加入詐欺犯罪組織，提領詐欺款項，再輾轉交付 張簡毅青、林威逸，再轉交其他詐欺成員，製造金流斷點， 從中獲取報酬，客觀上已難引起一般人同情。再者，被告所
犯三人以上共同詐欺取財罪，其法定刑為「1年以上7年以下 有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，本件縱科以法定最 低刑度，亦無情輕法重之情事，爰均不依刑法第59條規定， 酌減其刑。
六、撤銷改判之理由：
㈠原審判決後，被告就一般洗錢以外之犯行，已於本院審理中 坦承犯罪，並與多數被害人達成和解，賠償該被害人損害（ 詳後述）。原審未及審酌上開情事，致量刑過重，尚有未洽 。被告以前開事由，提起上訴，指摘原判決量刑不當，為有 理由，自應由本院將原判決關於被告宣告刑部分均撤銷改判 。又因定應執行刑係以各罪宣告之刑為基礎，而被告此部分 之宣告刑部分，既經本院撤銷改判，原審定應執行刑之基礎 已有變更，自應一併撤銷。
㈡爰審酌被告不思以正途賺取金錢而加入詐欺犯罪組織，實施 前述二之犯罪，造成他人蒙受財產損害，及藉以掩飾或隱匿 犯罪所得，破壞金流之透明穩定，對於正常交易安全及社會 治安均有相當危害，實有可議。惟念及被告於本院審理中均 坦承犯行，且合於修正前洗錢防制法第16條第2項之減刑規 定。又被告已與附表一編號1至3、6、8所示被害人達成和解 ，給付情形詳如附件一編號1至3、6、8所示。雖被告未與附 表一編號4、5、7所示被害人達成和解，但其原因或係因被 害人王崇憲、陳至安經通知後，均未到庭，亦未提出意見書 ；或係因與被害人余曼郁就賠償金額意見不一，而未達成， 並非被告全無和解之意願。並考量被告加入詐欺集團期間未 久，居於下層車手地位，依指示提領及交付款項而參與犯罪 分工，所獲犯罪所得暨各被害人損害金額。兼衡被告於本院 審理中自陳：醫專肄業，現從事美睫、美甲工作，每月收入 約3萬元至5萬元，與未成年子女1名同住，需扶養父母、子 女等語（本院卷第249頁）等一切情狀，分別量處如附表一 本院主文欄所示之刑。另參酌罪責相當之比例原則及多數犯 罪責任遞減原則，審酌被告提領行為時間緊密集中於110年6 月23日、24日、25日，犯罪類型同為加重詐欺、侵害不同被 害人財產法益等犯罪情節，暨刑罰加重效益及整體犯罪非難 評價等綜合判斷，定其應執行有期徒刑1年10月。七、強制工作部分：
被告行為後，組織犯罪防制條例第3條、第4條、第8條等條 文於112年5月24日修正公布，同年月26日施行，其中第3條 第1項後段參與犯罪組織罪之構成要件、法定本刑均未修正 ，僅因應司法院釋字第812號解釋意旨，刪除（原）第3項有 關強制工作規定，故爰不對被告為強制工作之宣告。
八、緩刑之說明：
㈠對於犯罪之人施以刑罰，相較於依應報理論而言，係強調有 罪必罰及罰當其罪，避免輕縱犯罪行為人，且著重於一般預 防功能。如刑罰宣告之後又暫緩執行，將有害於刑罰之威嚇 力，影響刑罰之公平性及一般預防功能，甚且無法撫慰被害 人。緩刑制度之出發點，基本上是希望能夠節制刑罰之使用 ，避免短期自由刑所帶來之弊害，強調有無再犯之可能性、 有無執行刑罰之必要性，著重於特別預防功能。由於刑罰之 執行通常伴隨負面作用，對於沒有必要執行刑罰之人，若能 宣告緩刑，並給予一定之負擔、義務，藉由社區而非機構內 之處遇，將使行為人一方面仍得以維持其與家庭及社會關係 ，一方面能更生自新以避免再犯，不至於因刑罰之副作用， 而難以回歸社會正常生活。因此，判斷應否宣告緩刑，並不 當然應基於有罪必罰、罰當其罪、避免輕縱之觀點；且能否 撫慰被害人雖為審酌應否宣告緩刑之因素之一，但並非為絕 對或唯一之審酌因素。另自緩刑制度之角度而言，緩刑亦非 必然屬於寬典或對被告輕縱。
㈡被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可參。本院審酌被告因一時失慮 致罹刑案，且犯後終能坦承犯行，並參以被告已與附表一編 號1至3、6、8所示被害人達成和解，給付情形詳如附件一編 號1至3、6、8所示，達成和解之被害人人數超過半數。雖被 告未與附表一編號4、5、7所示被害人達成和解，但其原因 或係因被害人王崇憲、陳至安經通知後，均未到庭，亦未提 出意見書；或係因與被害人余曼郁就賠償金額意見不一，而 未達成。且本件被害人受騙總金額為1,897,000元，未達成 和解之受騙金額為377,000元，達成和解之受騙金額為1,520 ,000元，達成和解比例達8成左右，顯見被告並非全無和解 之意願。本院審酌上情，為期被告能就已達成和解之部分， 盡力履行和解條件；就未達成和解部分，日後能給付被害人 賠償請求，認為被告經此偵審程序之教訓後，應知所警惕， 應無再犯之虞。本院認被告所受之宣告刑，以暫不執行為適 當，爰諭知緩刑5年，以啟自新。惟斟酌本案之犯罪情節、 案件性質，為促使被告確實履行其賠償附表一編號1、2、8 所示被害人之承諾，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，將 被告與該被害人達成和解內容，引為被告應支付該被害人之 損害賠償，命被告應履行如附件二所示之事項，資以兼顧該 被害人之權益。再者，依刑法第75條之1 第1項第4 款規定 ，被告如違反本院所定應履行如附件二所示之事項，且情節 重大，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必
要者，得撤銷其緩刑之宣告。
九、同案被告張簡毅青，林威逸部分，業經判決確定，爰不再論 列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官陳麒、吳協展、董秀菁、毛麗雅移送併案審理，檢察官李宛凌到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 29 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 11 月 29 日 書記官 林心念附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2條
本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴 ，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有 權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。 組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
附表ㄧ：
編號 告訴人/ 被害人 詐騙方式 匯款時間 匯款金額(新臺幣) 原審主文 本院主文 1 吳伯勳 詐欺集團成員於110年4月初起，以LINE連繫吳伯勳，並佯稱：可投資虛擬貨幣賺錢，須在投資網站先儲值云云，致吳伯勳陷於錯誤，而依指示，於右列時間匯款所示金額至本案帳戶。 110年6月22日15時24分許 16萬元 曾依渟犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 原判決關於此部分宣告刑撤銷。 曾依渟犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 2 杜婕茹 詐欺集團成員於110年5月12日起，以LINE連繫杜婕茹，並佯稱：只要在維利亞投資網站投入資入，轉成虛擬貨幣，後續即可賺取本金10%至40%的利潤云云，致杜婕茹陷於錯誤，而依指示，於右列時間匯款所示金額至本案帳戶。 ①110年6月23日11時7分許 ①4萬元 曾依渟犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 原判決關於此部分宣告刑撤銷。 曾依渟犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 ②110年6月24日11時55分許 ②5萬元 3 廖明樺 詐欺集團成員於110年4月16日起，以LINE連繫廖明樺，並佯稱：可投資TFC投資網站云云，致廖明樺陷於錯誤，而依指示，於右列時間匯款所示金額至本案帳戶。 ①110年6月23日13時4分許 ①3萬元 曾依渟犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 原判決關於此部分宣告刑撤銷。 曾依渟犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 ②110年6月24日14時5分許 ②4萬元 4 王崇憲 （未提告） 詐欺集團成員於110年6月19日起，以LINE連繫王崇憲，並佯稱：投資虛擬貨幣可以穩賺不賠，須匯款至指定帳戶云云，致王崇憲陷於錯誤，而依指示，於右列時間匯款所示金額至本案帳戶。 ①110年6月24日11時51分許 ①5萬元 曾依渟犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 原判決關於此部分宣告刑撤銷。 曾依渟犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 ②110年6月24日11時55分許 ②5萬元 ③110年6月24日11時59分許 ③5萬元 ④110年6月24日12時許 ④36,000元 5 余曼郁 詐欺集團成員於110年6月7日21時30分起，以IG連繫余曼郁，並佯稱：可教導如何投資獲利，須匯款至指定帳戶云云，致余曼郁陷於錯誤，而依指示，於右列時間匯款所示金額至本案帳戶。 ①110年6月24日12時22分許 ①10萬元 曾依渟犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 原判決關於此部分宣告刑撤銷。 曾依渟犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 ②110年6月24日12時23分許 ②41,000元 6 洪文雄 詐欺集團成員於110年4月10日起（起訴書誤載為110年6月28日起，應予更正），以LINE連繫洪文雄，並佯稱：可一起投資黃金期貨賺錢，須匯款至指定帳戶云云，致洪文雄陷於錯誤，而依指示，於右列時間匯款所示金額至本案帳戶。 110年6月24日13時28分許 30萬元 曾依渟犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 原判決關於此部分宣告刑撤銷。 曾依渟犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 7 陳至安 詐欺集團成員於110年4月13日起，以LINE連繫陳至安，並佯稱：可一起投資虛擬貨幣賺錢，須匯款至指定帳戶云云，致陳至安陷於錯誤，而依指示，於右列時間匯款所示金額至本案帳戶。 110年6月24日17時15分許 5萬元 曾依渟犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 原判決關於此部分宣告刑撤銷。 曾依渟犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 8 張富勝 詐欺集團成員於110年5月11日起，以LINE連繫張富勝，並佯稱：可跟老師一起操作外匯投資賺錢，須匯款至指定帳戶云云，致張富勝陷於錯誤，而依指示，於右列時間匯款所示金額至本案帳戶。 110年6月25日12時18分許 90萬元 曾依渟犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 原判決關於此部分宣告刑撤銷。 曾依渟犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 附表二：
編號 提領時間 提領地點 提領金額 對應之被害人匯款 1 110年6月23日14時46分 合庫銀行小港分行(高雄市○○區○○路000號) 60萬元 ⑴附表一編號1 ⑵附表一編號2① ⑶附表一編號3① （含其他被害人匯款） 2 110年6月24日15時29分 合庫銀行五甲分行(高雄市○○區○○○路000號) 220萬元 ⑴附表一編號2 ⑵附表一編號3② ⑶附表一編號4 ⑷附表ㄧ編號5 ⑸附表一編號6 （含其他被害人匯款） 3 110年6月25日12時29分 合庫銀行前鎮分行(高雄市○鎮區○○路0號) 210萬元 ⑴附表一編號7 ⑵附表一編號8 （含其他被害人匯款） 4 110年6月25日15時32分 合庫銀行小港分行(高雄市○○區○○路000號) 47萬元 非本案被害人之匯款 附件一：
附表一編號 被害人 和解條件 （新臺幣） 履行情形 證據出處 1 吳伯勳 被告願給付被害人吳伯勳45,000元，分4期給付，第1期至第3期各給付10,000元，第4期給付15,000元 已於112年11月5日給付第1期10,000元 陳述意見書（本院卷第111頁） 2 杜婕茹 被告願給付被害人杜婕茹55,000元，分2期給付，第1期給付30,000元，第2期給付25,000元。 已於112年10月23日給付第1期30,000元 匯款資料（本院卷第257頁） 3 廖明樺 被告願給付被害人廖明樺20,000元。 已於112年10月23日給付完畢 陳述意見書、匯款資料（本院卷第149頁、第255頁） 4 王崇憲 因被害人王崇憲經通知後，均未到庭，亦未提出意見書，故無法達成和解 5 余曼郁 被害人余曼郁要求1次給付141,000元，但被告僅能1次給付80,000元，故無法達成和解 陳述意見書、本院電話查詢紀錄單（本院卷第151頁、第223頁） 6 洪文雄 被告願給付被害人洪文雄90,000元，分3期給付，各給付40,000元、30,000元及20,000元 已履行完畢 協議書、匯款紀錄（原審金訴卷㈡第327頁以下 、第333頁以下） 7 陳至安 因被害人陳至安經通知後，均未到庭，亦未提出意見書，故無法達成和解 8 張富勝 被告願給付被害人張富勝300,000元，分3期給付，各給付100,000元 已於112年11月6日給付第1期100,000元 附件二：
本院依刑法第74條第2 項第3 款之規定，命被告履行之事項： 被告願給付被害人吳伯勳新臺幣（下同）肆萬伍仟元，分四期給付，第一期至第三期各給付壹萬元，第四期給付壹萬伍仟元。第一期已於民國一百十二年十一月五日給付完畢，第二期至第四期，自一百十二年十二月起，按月於每月五日前給付。 被告願給付被害人杜婕茹新臺幣（下同）伍萬伍仟元，分二期給付，第一期給付參萬元，第二期給付貳萬伍仟元。第一期已於一百十二年十月二十三日給付完畢，第二期於一百十二年十二月十日前給付。 被告願給付被害人張富勝參拾萬元，分三期給付，第一期已於一百十二年十一月六日給付拾萬元，第一期給付後二個月內給付第二期拾萬元，第二期給付後二個月內給付第三期拾萬元。