臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
112年度聲再字第146號
再審聲請人
即受判決人 謝淑芬
上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院105年度上
訴字第396號，中華民國105年8月29日第二審確定判決（原審案
號：臺灣屏東地方法院104年度訴字第48號，起訴案號：臺灣屏
東地方檢察署104年度偵字第994號），聲請再審，本院裁定如下
：
主 文
再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：㈠證人陳曉惠證詞不一，先指出聲請人 謝淑芬係與其交易、收錢之人，之後證稱：我忘記了，好像 是余忠謹拿下來的等語。又陳曉惠指證余忠謹賣藥包裝習慣 ，並不正確，余忠謹習慣用不透明菸盒等外盒包裝包裹後才 給藥腳。聲請人當時僅19歲，高職肄業，家中父親甚不識字 ，未有任何前科，余忠謹販賣海洛因量少次數少，又集中在 民國97年12月中旬，加上有隱密包裝，刻意避開聲請人，聲 請人知曉機率有多少。余忠謹未有毒品前科，未吸食，未扣 得毒品，何來毒品遍及聲請人所使用之房間；聲請人當時在 檳榔攤上班，還兼職照料余忠謹兄弟之1名幼兒，真的清楚 余忠謹生活作息、同居處所活動狀況嗎。原確定判決認97年 10月4日之通話，聲請人所聞到之味道就是海洛因，但聲請 人若知道是海洛因，又何須詢問余忠謹有很重的味。余忠謹 之自白僅係為了速審速決就醫，1張新臺幣（下同）1,000元 鈔票，可以買私菸、安非他命、砂石、K他命，為何認定就 是買海洛因，並僅依余忠謹自白及陳曉惠證詞，就起訴聲請 人。況余忠謹自知自白內容有瑕疵，不斷提醒司法人員要幫 他查證。㈡證人林照輝未有毒品前科，尿液未有毒品反應， 僅坦承購買菸，從頭否認購買海洛因。況余忠謹被問到其他 藥腳，均坦承不諱，唯獨問到林照輝部分，則表示無印象。 對於余忠謹一個急於自白、結案之人，沒有必要隱瞞林照輝 部分。余忠謹就林照輝8筆通訊監察譯文，僅4筆回答有，其 餘4筆回答沒印象、不清楚；97年12月20日譯文，早上1通認 罪，晚上那通卻回答沒印象，余忠謹實在不像全認罪，反而
比較像怕沒自白，無法達到速審速決。況105年8月4日高分 院審判筆錄，余忠謹曾表示這個我也不覺得是什麼東西、我 怎麼會記得等語。㈢聲請人沒有販毒動機，也未得到任何犯 罪收入，雖知道余忠謹從事非正當行為，但當時年紀小，也 不敢、不知道要問，聲請人未販毒，未吸食，也確實不知經 過層層包裝之內容物究竟是走私菸，或是K他命、安非他命 、海洛因。為此，依刑事訴訟法第421條第1項第6款規定， 聲請再審並停止刑罰執行。且聲請調取余忠謹死亡證明、保 外就醫證明，證明余忠謹自白是為了速審速決；聲請傳訊證 人林照輝，並調取林照輝前科及驗尿紀錄，證明林照輝不吸 毒、販毒；聲請傳訊證人楊戴碧華、王琮聖、潘義竹，證明 聲請人當時只是余忠謹女友，並無吸毒、販毒行為，且林照 輝只是鄰近從事風水，會向余忠謹購買砂石，並未吸毒、販 毒等語。
二、刑事訴訟法第420條第1項第 6款規定：有罪判決確定後，因 發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認 受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪 名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第3項 規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存 在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事 實、證據」。準此，依此原因聲請再審者，應提出具體之新 事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全 部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料，對於法 院取捨證據之職權行使加以指摘；如提出或主張之新事實、 新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷 疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，即無准予再審 之餘地。
三、原確定判決（即第二審確定判決），綜合全案證據資料，認 定聲請人與余忠謹共同販賣第一級毒品海洛因予購毒者陳曉 惠（1次）、林照輝（2次），各論以修正前毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（3罪），並分論併罰之 。
四、販賣海洛因予購毒者陳曉惠（1次）部分： ①聲請人雖於本院調查中陳稱：我給陳曉惠一個包裝袋包起來 的東西，有點像菸盒等語（本院卷第82頁）。惟證人陳曉惠 於警詢、偵查及第一審審理中證稱：如附表編號1所示之電 話內容，是我跟余忠謹通話，「有嗎」是指海洛因，「一張 」是指1,000元；如附表編號4所示之電話內容，是我跟余忠 謹女朋友的通話，這次海洛因毒品交易是由余忠謹女朋友交 給我的；交易金額1,000元，是1小包，用透明夾鏈袋裝，是
余忠謹女朋友把毒品交給我，由我交給余忠謹女朋友1千元 鈔1張。要向余忠謹拿海洛因，在他家外面交貨，是余忠謹 女友淑芬拿1小包給我，以夾鏈袋包裝。我忘記了，好像是 余忠謹拿下來（經審判長提示偵查筆錄後，改稱謝淑芬拿給 我的時候，是以夾鏈袋包裝拿給我）；夾鏈袋透明，可以看 到裡面東西；警局與偵查中講的印象比較深刻等語（警一卷 第41頁；偵1017卷第147頁；第一審卷第109頁背面、第111 頁）。且證人余忠謹於偵查、第一審審理中證稱：陳曉惠有 向我買過海洛因；（你拿給陳曉惠用什麼包裝？）印象中是 只有夾鏈袋。基本上我們都是會包裝起來，有時用夾鏈袋， 有時用菸盒等語（偵緝306卷第6頁；第一審卷第47頁背面、 第48頁）。由於證人陳曉惠向證人余忠謹購買海洛因後，聲 請人係將內裝有海洛因之夾鏈袋交付證人陳曉惠之事實，業 據證人陳曉惠證述如前。且以夾鏈袋包裝海洛因係屬證人余 忠謹販賣海洛因之包裝方式之一，證人余忠謹復證稱拿給陳 曉惠之海洛因係以夾鏈袋包裝。因此，聲請人應係將內裝有 海洛因之夾鏈袋交付證人陳曉惠。
②聲請人於交付證人陳曉惠該夾鏈袋時，在夾鏈袋包裝係屬透 明之情形下，經由夾鏈袋內裝有白色粉末之外觀，應已知悉 其所交付予證人陳曉惠之物品應屬毒品。再者，原確定判決 參酌聲請人之陳述、證人余忠謹及陳曉惠之證述、通訊監察 譯文及通訊監察書等證據，認為聲請人應知悉其所交付予證 人陳曉惠之物品應為海洛因，並說明聲請人所辯、證人余忠 謹事後迴護聲請人之證詞，均無法為聲請人有利認定之理由 ，經核均與卷證相符。聲請人此部分之再審理由，無非再就 卷內業已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使加以指 摘，尚不足以動搖原確定判決認定聲請人共同販賣海洛因予 證人陳曉惠之事實。
五、販賣海洛因予購毒者林照輝（2次）部分： ①聲請人雖於本院調查中陳稱：我給林照輝2條峰牌香菸，1條 菸1,000元上下等語（本院卷第82頁）。且證人林照輝亦於 警詢、偵查、第二審審理中證陳：如附表編號5所示之電話 內容，是我跟余忠謹女朋友的通話，「你要幾包菸」是指峰 牌香菸2條，1條峰牌香菸480元；如附表編號7所示之電話內 容，是我跟余忠謹女朋友通話，是指我要買峰牌香菸2條，1 條峰牌香菸480元。如附表編號5、6所示之電話內容，1包菸 就是1台砂石車，1張就是1,000元，2張就是2,000元，2,000 元剛好是2方砂石；如附表編號7所示之電話內容，是向她（ 聲請人）買2條菸。認識余忠謹、謝淑芬時，有跟他們2個買 菸；有跟余忠謹買過砂石，買1台，有時候買2台，1台1,000
元；如附表編號5、6、7所示之電話內容，「2包」是菸；沒 有跟她（聲請人）買過海洛因；菸哪有1包1,000元，我都是 拿整條等語（偵1017卷第186頁；偵緝306卷第69頁；第二審 卷第102頁、第103頁）。惟依證人林照輝之證述，砂石1車 為1,000元，1條峰牌香菸480元，2張係指2,000元。觀之附 表編號5至7所示之通訊監察譯文內容，如「二包」、「二個 」之對話，係指砂石2車或峰牌香菸2條，證人林照輝應直接 表示砂石「二車」或峰牌香菸「二條」等語即可，無須以隱 晦不明之代號稱之。又砂石1車重量不輕，具有相當之體積 ，應不至於置放在聲請人當時與證人余忠謹同居之住處，聲 請人亦無法自住處將之取出，運至住處樓下交付證人林照輝 。另峰牌香菸1條為480元，2條為960元，2,000元於購買峰 牌香菸4條後，尚可找零。顯見上開通訊監察譯文內容中， 關於「二包」、「二個」之對話內容，應非表示以2,000元 之價金，購買峰牌香菸2條，或是購買砂石2車。 ②觀之附表編號5至7所示之通訊監察譯文內容，聲請人與證人 林照輝雙方均迴避說出該物品之名稱，核與一般毒品交易， 雙方係以晦暗不明之語句進行對話相同，已難認該物品係屬 香菸、砂石或合法之物。另參以當證人林照輝表示：「二包 」、「二」等語時，聲請人即加以回應，顯見聲請人應知悉 交易物品為何。再者，原確定判決參酌聲請人之陳述、證人 余忠謹及林照輝之證述、通訊監察譯文及通訊監察書等證據 ，認為聲請人應知悉其所交付予證人林照輝之物品應為海洛 因，並說明聲請人所辯、證人林照輝及余忠謹之證詞，均無 法為聲請人有利認定之理由，經核均與卷證相符。聲請人此 部分之再審理由，無非再就卷內業已存在之資料，對於法院 取捨證據之職權行使加以指摘，尚不足以動搖原確定判決認 定聲請人共同販賣海洛因予證人林照輝之事實。六、因聲請人提出之事實、證據，並無法產生合理懷疑，不足以 動搖原確定判決所認定聲請人確有販賣海洛因之事實，自與 刑事訴訟法第420條第1項第6 款所定聲請再審之要件不符， 本件再審聲請為無理由，應予駁回。又再審之聲請，既應駁 回，其停止刑罰執行之聲請，即屬不能准許，應併予駁回。七、刑事訴訟法第429條之3第1項規定：聲請再審得同時釋明其 事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。係鑑於無 論以何種事由聲請再審，皆需證據證明確有聲請人主張之再 審事由，如該證據無法院協助，一般私人甚難取得相關證據 以聲請再審，為填補聲請人於證據取得能力上之不足而設。 從而，法院依該項規定應為調查者，係指依該證據之內容， 形式上觀察無顯然之瑕疵，可認為符合聲請再審之事由，惟
若無法院協助，一般私人甚難取得者而言。倘從形式上觀之 ，已難認符合所聲請再審之事由，縱屬一般人甚難取得之證 據，亦非該條項所規定應為調查之證據（最高法院110年度 台抗字第1656號裁定參照）。因本件已難認符合聲請再審之 事由，故聲請人請求傳訊證人林照輝、楊戴碧華、王琮聖、 潘義竹等人；或請求調取余忠謹死亡證明、保外就醫證明； 或請求調取林照輝前科及驗尿紀錄等相關資料，應無再予調 查之必要。
據上論結，應依刑事訴訟法第220條、第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 112 年 11 月 7 日 書記官 林心念 附表：
編號 通話時間(97年） 對話者 （監聽門號0000000000號） 通話對象及門號 通話內容 1 12月12日19:06:33 余忠謹（A） 陳曉惠（A） 000000000號 (撥話者) B:你在那裡? A:在家裡。 B:有嗎? A:有。 B:我朋友說要一仟。 A:阿? B:1 張啦。 A:好。 B:等一下我洗好澡打給你。 （警一卷第218頁） 2 12月12日19:24:17 同上 同上 (撥話者) B:你在家吧? A:等一下我打給妳。 B:好。 （警一卷第218頁） 3 12月12日19:29:39 同上 同上 (撥話者) A:你在那裡? B:我要開來7-11這裡，剛從你家經過你還沒打來，我剛要開來7-11你呢? A:你到我家樓下喔。 B:我轉到你家樓下，好。 （警一卷第218頁） 4 12月12日19:30:52 甲○○（C） 同上 (撥話者) C:妳到了嗎? A:喂。 C:妳到了嗎? B:到了。 C:妳等一下。 （警一卷第218頁） 5 12月19日09:34:10 甲○○(C) 林照輝（B） (即操仔) 0000000000號 (撥話者) B:我在妳們樓下。 C:到了喔?你要幾包「菸」阿? B:拿「二包」。 C:拿「二包」嗎? B:恩。 （偵緝306卷第53頁） 6 12月19日09:39:16 甲○○(C) （撥話者） 同上 C:才「二張」而已? B:啊? C:二張而已。 B:對呀。 C:是二張而已…好啦。 （偵緝306卷第53頁） 7 12月21日12:48:20 甲○○(C) 同上 (撥話者) B:喂。 C:是。 B:我馬上過去妳那裡。 C:哦。 B:妳拿「二」下來。 C:哦，「二個」喔…。 （偵緝306卷第54頁）