臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度原上訴字第16號
上 訴 人
即 被 告 候Ｏ偉
選任辯護人 黃泰翔律師
蕭意霖律師（已解除）
上 訴 人
即 被 告 勝鈞鼎
選任辯護人 林福容律師
上 訴 人
即 被 告 林智傑
指定辯護人 林宗儀律師
上 訴 人
即 被 告 江彥彬
選任辯護人 楊啟志律師
陳勁宇律師
林鼎越律師
上 訴 人
即 被 告 林世昌
選任辯護人 李俊賢律師
巫郁慧律師
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣屏東地方法院112年度原
訴字第3號，中華民國112年4月27日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方檢察署111年度調偵字第131號、111年度調偵字第132
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
候Ｏ偉緩刑伍年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人
、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，並應接受法治教育課程捌場次。緩刑期間付保護管束。
勝鈞鼎緩刑肆年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，並應接受法治教育課程陸場次。緩刑期間付保護管束。江彥彬緩刑肆年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，並應接受法治教育課程陸場次。緩刑期間付保護管束。林世昌緩刑肆年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，並應接受法治教育課程陸場次。緩刑期間付保護管束。 事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之」，故依據現行法律的規定， 科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且 於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原 審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之 犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件被 告候Ｏ偉、勝鈞鼎、林智傑、江彥彬、林世昌（下稱候Ｏ偉等 5人）及其等辯護人於本院均明確表示僅就原判決之刑部分 提起上訴(見本院卷一第229至231頁、卷二第39至40、230頁 )，因此本院（件）僅就被告候Ｏ偉等5人上訴之刑部分加以 審理，其餘原判決所認定被告之犯罪事實、所適用之法律、 罪名及沒收部分，均不在審理範圍，此部分詳如原判決所載 。
二、被告候Ｏ偉（姓名詳卷）等5人均上訴請求從輕量刑，依刑法 第59條規定酌減其刑，並為緩刑宣告等語。
三、本件原判決係認定被告候Ｏ偉、林世昌所為均係犯刑法第150 條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在 公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪；另被告勝鈞 鼎、林智傑及江彥彬所為均係犯刑法第150條第2項第1款、 第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三 人以上下手實施強暴罪。被告候Ｏ偉等5人均應依第150條第2 項第1款加重其刑；另被告候Ｏ偉、勝鈞鼎、林智傑、江彥彬 與少年候Ｏ于（年籍詳卷）共同實施在公共場所聚集三人以 上下手實施強暴罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段規定加重其法定刑。又被告勝鈞鼎、林智傑 、江彥彬及同案共犯間，於同屬下手實施強暴態樣者，為共 同正犯。再被告林智傑前於106年間因違反毒品危害防制條
例案件，經原審法院以106年原簡字186號判處有期徒刑2月 確定，於民國107年10月15日執行完畢等情，業經檢察官提 出刑案資料查註紀錄表為憑，且被告林智傑亦供承有此部分前 案罪刑執行完畢之事實，惟被告林智傑本件所犯與構成累犯 之前案，罪質、侵害法益、犯罪類型、手段均有不同，難認 有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情形，無從依刑法第47條第 1項規定裁量加重其刑，以免悖於罪刑相當原則，惟仍得將 此前科素行列為刑法第57條之量刑審酌事項。 四、上訴論斷：
㈠、原判決就被告候Ｏ偉等5人前述犯行，係以行為人之責任為基 礎，審酌被告候Ｏ偉等人與被告林世昌等人雙方（各方參與 者之姓名、人數均詳如原判決之犯罪事實所載）僅因少年候 Ｏ于與柯Ｏ興（年籍詳卷）之細故，竟以原判決犯罪事實所載 之方式，分別以首謀、下手實施強暴等行為而為本件犯行， 危害公共秩序，自應非難究罰。再衡酌其等參與之犯罪情節 、手段、程度有別，被告候Ｏ偉等5人犯後均坦承犯行，且被 告候Ｏ偉、林智傑與同案被告候世緯、洪仲威、湯國豪、溫 凱倫等人已與告訴人丁Ｏ燁、陳Ｏ宗、（被告）林世昌、陳Ｏ 天、徐Ｏ凱等人成立調解，各告訴人（被害人）等並撤回告 訴等情，有屏東縣○○鄉○○000○0○00○○鄉○○○00000000000號函 附屏東縣○○鄉○○○○○000○○○○○0號調解書及撤回告訴狀在卷可 參（見調偵卷二第5至17頁），另被告勝鈞鼎、江彥彬共匯 款新臺幣（下同）25萬元予告訴人羅Ｏ湖，並據告訴人羅Ｏ湖 撤回告訴等情，業據被告勝鈞鼎、江彥彬供述在卷（見調偵 一卷第242頁），並有陳報狀、匯款單及撤回告訴狀存卷可 查（見調偵卷一第253至265頁）。參以被告候Ｏ偉曾因違反 森林法案件，被告林智傑曾因違反森林法、毒品危害防制條 例等案件，經法院判處罪刑，其他被告（如勝鈞鼎、林世昌 ）則未曾因故意犯罪觸犯刑律經判處罪刑之素行狀況（見卷 附有臺灣高等法院被告前案紀錄表）。暨考量被告候Ｏ偉等5 人與被告林世昌於審理時自陳之學經歷、家庭生活及經濟狀 況（見原審卷一第486頁，卷二第283、481、482頁）等一切 情況，分別量處被告候Ｏ偉有期徒刑10月、被告勝鈞鼎有期 徒刑8月、被告林智傑有期徒刑9月、被告江彥彬有期徒刑8 月及被告林世昌有期徒刑8月。經核原判決所量處之宣告刑 ，已依刑法第57條規定詳細審酌，且審酌內容並無與卷證資 料不符之處，結果亦無過輕或過重之不當。
㈡、被告候Ｏ偉上訴意旨略以：其犯後坦承犯行，並與他造（即被 告林世昌所邀集之人員）達成和解，學歷為國中畢業，以打 零工維生，育有5名未成年子女，為家中唯一經濟支柱，其
本來是要調停衝突才發生本案，與一般幫派械鬥不同，請從 輕量刑並依刑法第59條酌減其刑云云。被告勝鈞鼎上訴意旨 略以：本件起因臨時口角，衝突時間短暫，波及範圍小，可 非難性程度輕微，其犯後坦承犯行，並與他造（即被告林世 昌所邀集之人員）達成和解，請從輕量刑並依刑法第59條酌 減其刑云云。被告林智傑上訴意旨略以：其犯後已坦承犯行 ，並與告訴人丁Ｏ燁等人達成調解，並經對方撤回告訴，已 知錯、悔過，且母親罹肺癌，需要其照顧，家中尚有7名子 女要照顧，本件犯罪情狀於客觀上有可憫恕之情，認科以最 低刑度仍嫌過重，請從輕量刑並依刑法第59條酌減其刑云云 ；被告江彥彬上訴意旨略以：其犯後坦承犯行，並與被害人 和解，本件係兩方朋友爭吵，並未危害到社區或部落，有情 輕法重之情，請從輕量刑並依刑法第59條酌減其刑云云；被 告林世昌上訴意旨略以：其並無犯罪前科，且自營便當店， 有小孩要扶養，請從輕量刑並依刑法第59條酌減其刑云云。 惟查：
⒈按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決 之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入 情形，即不得任意指摘為違法。本件原判決以被告候Ｏ偉等5 人所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上 首謀及下手實施強暴罪、意圖供行使之用而攜帶兇器在公共 場所聚集三人以上下手實施強暴罪之犯行事證明確，適用相 關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告候Ｏ偉等5人分 別以首謀、下手實施強暴等方式、手段危害公共秩序，參酌 其等參與之犯罪情節、手段、程度有別，衡酌其等犯後坦承 犯行、並與被害人（或對方）達成調（和)解之犯後態度， 以及其等有無曾因犯罪經法院論罪科刑之前案等素行，暨自 陳之學、經歷、家庭生活及經濟狀況等一切情況，分別量處 上開徒刑，已詳述其量刑審酌前開等情及刑法第57條所列各 款一切情狀，且就被告候Ｏ偉等5人上訴意旨所指各情予以充 分審酌、評價，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精 神，客觀上不生量刑過輕或過重之裁量權濫用，核與罪刑相 當原則無悖。至被告林智傑上訴雖另提出其母親罹患左側鱗 狀細胞肺癌、其於112年7月間肝衰竭之診斷明書及其子女在 學證明等資料供參（見本院卷一第266至268頁、卷二第193 至197頁），然因其所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共 場所聚集三人以上下手實施強暴罪之法定刑為6月以上5年以
下有期徒刑，經依刑法第150條第2項第1款、兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段等規定加重其刑後，原判 決綜合其上述之刑法第57條所列各款事由（含構成累犯之前 案素行），量處有期徒刑9月，已屬低度刑，縱再參酌其所 提之上開資料，亦無再予減輕原判決所處之刑之必要。 ⒉被告候Ｏ偉等5人雖據前詞請求刑法第59條規定酌減其刑云云 。惟按：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在 客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重者，始有其適用。查被告候Ｏ偉等5人本件妨害秩 序犯行，對社會之公共秩序及治安等仍具有相當程度之危害 ，被告候Ｏ偉等5人均明知此情，竟僅為處理少年候Ｏ于與柯Ｏ 興之細故糾紛，逞一時之勇，漠視法治，不惜以聚（糾）眾 並攜帶兇器等方式，於屏東楓港公車站之公共場所為本件犯 行，且雙方之人數眾多、並佔據供人車通行之道路（見本院 卷一第429至475頁），犯罪情節難認輕微，而被告候Ｏ偉、 林世昌為首謀，另被告勝鈞鼎、林智傑及江彥彬等人則各持 黑色開山刀、鐵棍及高爾夫球桿等器具攻擊對方之人，其等 均具有一定程度之主觀惡性，於本件犯罪情節難認存有何特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。又縱被告候 Ｏ偉等5人犯後均坦承犯行，並與對方之被害人等達成調（和 ）解、給付完畢，被害人等均表示願意原諒之意，以及其等 有上述各自之家庭、經濟等生活情狀，整體犯罪情節亦與一 般幫派械鬥不同，然此情僅係刑法第57條之量刑所審酌之範 疇，況且原判決於量刑時已就此等情節予以充分審酌，被告 候Ｏ偉等5人之犯罪原因、環境既無情輕法重、顯可憫恕之事 由，無在客觀上足以引起一般人同情之狀況存在，均不符合 刑法第59條之要件（按：檢察官於本院亦表示本件不符合刑 法第59條規定，見本院卷二第168頁）。基此，原判決審酌 上情，以被告候Ｏ偉等5人僅因候Ｏ于與柯Ｏ興細故，不思以理 性、和平方式處理，分別持客觀上對人之生命、身體有危險 之鐵棍、黑柄開山刀等兇器為本件犯行，甚至與少年共同下 手實施強暴，認其等之犯罪行為對於社會安全之危害甚鉅， 難認犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，而未依刑法第59條規定酌減其等之刑，並無違誤。 ⒊再者，原判決衡諸本件緣起被告候Ｏ偉等人與被告林世昌等人 雙方相約理論，始有如原判決犯罪事實所載犯行，雙方僅因 細故，即於公共場所之楓港公車站聚集，被告候Ｏ偉等5人及 同案被告候世緯、湯國豪、李慶鴻等人並有如原判決犯罪事 實所載部分攜帶棍棒、刀械到場之情形，行徑乖張，再觀諸 該處監視器影像擷圖，可知案發地點為供公眾通行之雙向道
馬路，兩側緊鄰住宅，被告等人之雙方車輛竟於案發時隨意 停放於馬路上，人車恣意穿越馬路、追逐等情，有前揭擷圖 在卷可參（見發查卷二第113至127頁，本院卷一第429至475 頁），嚴重影響社會治安及人民不安全感，戕害社會秩序， 復參酌全案情節及對社會秩序所生危害之程度等情，認被告 候Ｏ偉等5人及其他同案被告候世緯、湯國豪、李慶鴻等人均 應依刑法第150條第2項第1款加重其刑，所為之認定均有相 關卷證資料可憑，依法並無不當，併予敘明。
⒋至被告候Ｏ偉之辯護人於準備程序聲請調查被告候Ｏ偉是否符 合自首部分，經本院向屏東縣政府警察局枋寮分局函查覆 以：「本案係因警方接獲民眾報案，另經調閱周遭監視器畫 面掌握相關涉案車輛，經以車追人，得知犯嫌為候Ｏ偉等人 故於隔日（109年4月21日）通知候嫌到案說明，進而偵辦。 」等語（見本院卷一第423至427頁），足認被告候Ｏ偉於到 案坦承本件犯行前，警方已掌握相關之事證，而可合理懷疑 其涉案甚明，自不符合自首規定。
⒌從而，原判決之量刑既無違法或不當，被告候Ｏ偉等5人上訴 主張原判決之量刑過重，並請求依刑法第59條酌減其刑，均 無理由，應予駁回。
㈢、另被告候Ｏ偉等5人均上訴請求給予緩刑宣告；而檢察官則以 刑法第150條之規定在保護社會法益，不宜因被告候Ｏ偉等5 人已經和解或私下取得被害人原諒等情，即對其等為緩刑宣 告（見本院卷第169至170頁）。惟查：
⒈被告候Ｏ偉、勝鈞鼎、江彥彬及林世昌部分： 按緩刑是為救濟自由刑之弊而設的制度，如用之得當，且有 完善的處遇與輔導制度的配合，必能發揮刑罰制度上的功能 。本院衡酌被告候Ｏ偉、勝鈞鼎、江彥彬及林世昌等人僅因 少年候Ｏ于與柯Ｏ興之細故，竟糾（聚）眾為本件妨害秩序犯 行，危害社會治安、助長暴戾之氣，實屬不該，自應受相當 之刑事處罰，並無疑義。惟被告勝鈞鼎、林世昌均未曾因故 意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告（均係初犯），另被告候 Ｏ偉、江彥彬前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行 完畢後5年內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告， 此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院 卷二第27至30頁），因一時衝動、思慮欠周，致罹刑章，固 有不是，惟考量其等犯後於偵查、原審及本院均坦承犯行， 參以被告候Ｏ偉及同案被告候世緯、洪仲威、林智傑（詳後⒉ 所述）、湯國豪、溫凱倫等人，已與告訴人丁Ｏ燁、陳Ｏ宗、 林世昌、陳Ｏ天、徐Ｏ凱等人成立調解，並據告訴人等撤回告 訴，並同意給予被告等人緩刑宣告，此有屏東縣○○鄉○○000○
0○00○○鄉○○○00000000000號函暨檢附之屏東縣○○鄉○○○○○000 ○○○○○0號調解書及撤回告訴狀在卷可參（見調偵卷二第5至1 7頁）；另被告勝鈞鼎、江彥彬共匯款25萬元予告訴人羅Ｏ湖 ，告訴人羅Ｏ湖業已撤回告訴，並表示不再追究涉案被告等 情，業據被告勝鈞鼎、江彥彬供述在卷（見調偵一卷第242 頁），並有告訴人壬○○之陳報狀、匯款單、撤回告訴狀存卷 可查（見調偵卷一第253至265頁），足見其等犯後態度尚稱 良好，並妥適處理民事賠償問題，衡情就所犯過錯已付出代 價，信其等歷此偵審程序與科刑之教訓，當知警惕戒慎而無 再犯之虞。又被告候Ｏ偉係排灣族原住民，為中低收入戶， 以打零工維生，育有5名未成年子女，為家中經濟支柱，業 據被告候Ｏ偉陳述在卷，並有其戶籍謄本及屏東縣獅子鄉中 低收入戶證明書在卷可憑（見本院卷一第407至417頁）；被 告勝鈞鼎為排灣族原住民，從事房屋修繕工作，有正當職業 ，亦據被告勝鈞鼎陳明在卷，並有上Ｏ工程行出具之在職證 明書附卷可參（見本院卷一第419至421頁）；被告江彥彬係 排灣族原住民，從事臨時工，尚需扶養2位未年子女及其母 親，且其配偶及2位未成年女子均為中低收入戶，家境清寒 、難以維持，業據被告江彥彬供明在卷，並有其戶籍謄本、 屏東縣春日鄉ＯＯ村村長出具之清寒證明及屏東縣春日鄉中低 收入戶證明書在卷可佐（見本院卷一第330至338頁）；被告 林世昌在屏東縣枋山鄉經營Ｏ記快餐店，有正當工作、收入 ，並擔任屏東縣營養餐飲服務之送餐志工，復有2位未成年 子女要扶養，業據被告林世昌陳明在卷，並有其戶籍謄本、 營業人統一編號查詢資料、工作證明及屏東縣營養餐飲送餐 志工工作契約書在卷可稽（見本院卷一第345至363頁）。據 此，可知被告候Ｏ偉、江彥彬之經濟狀況非佳，尚需扶養年 幼之未成年子女暨家人，一旦入監執行，勢必對其等之家庭 經濟 生活造成極大衝擊，甚至不排除影響到其等之未成年 子女教育、照顧及身心發展；至被告勝鈞鼎、林世昌之經濟 生活條件雖較被告候Ｏ偉、江彥彬為佳，然其2人均有正當工 作，且均為初犯，被告林世昌又有未成年子女要扶養、照顧 ，以本件衝突之雙方業已達成和解、並獲得相關被害人之諒 解等情以觀，若未給予其2人一次改過自新之機會，逕令其2 人入監執行，似乎過於嚴苛。佐以，被告候Ｏ偉、勝鈞鼎、 江彥彬及林世昌等人除本件外，均無其他類如毀損、傷害、 殺人、販賣毒品、槍砲等暴力或嚴重危害社會治安之犯罪前 案紀錄（見前引其等之前案紀錄表），可見其等並非習於暴 力犯罪之徒，本件僅係為了處理少年候Ｏ于與柯Ｏ興之糾紛 ，雙方因一時情緒失控而衍生肢體衝突，況被告候Ｏ偉、林
世昌各自糾集之同案共犯等人，則係熟識之鄰居、友人或同 族親友，堪認其等之惡性、犯罪情節均與一般幫派間之械鬥 有別，更與常見之組織犯罪迥異，衡情應具有可塑性，倘逕 令其等入監執刑，非但對其等之家庭、經濟生活造成重大影 響，就整體社會而言，亦非最佳之唯一選項，是倘能給予適 當處分，彌補其等偏差行為對社會公序所造之傷害，則較入 監執刑更能達到教化目的，亦可藉此化解雙方之岐見，避免 後續衍生不必要之紛爭，以利雙方日後之和睦相處（按：雙 方之人員中有部分此前就彼此認識）。從而，本院綜合上情 ，認本件被告候Ｏ偉、勝鈞鼎、江彥彬及林世昌所宣告之刑 均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款（被告勝 鈞鼎、林世昌）、第2款（被告候Ｏ偉、江彥彬）之規定，按 其等分別以首謀、下手實施強暴等方式危害公共秩序，參酌 其等參與之犯罪情節、手段、程度等差異，依序宣告如主文 第二至五項所示緩刑期間。另審酌其等本件之違法情節，為 重建正確之法治觀念，促使其等日後更加重視法規範秩序， 導正觀念及行為之偏差，牢記本次教訓，認均應課予一定條 件之緩刑負擔，使其等能夠深切記取教訓，時時警惕，督促 自己避免再犯，再依刑法第74條第2項第5款、第8款規定， 命其等應於緩刑期內向檢察官指定之政府機關、政府機構、 行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供如主 文第二至五項所示之義務勞務，並接受各該場次之法治教育 課程；且均依刑法第93條第1項第2款規定，諭知其等應於緩 刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，以期符合 緩刑之目的。至被告林世昌雖具狀表示其願意支付公益金10 萬元等語（見本院卷一第351頁），然本院考量被告候Ｏ偉、 江彥彬之經濟條件非佳，尚有未成年子女等家人要扶養，另 被告勝鈞鼎為從事房屋修繕之勞力工作，亦非富有之人，況 且被告勝鈞鼎、江彥彬已賠付告訴人壬○○共25萬元（詳前所 述），為避免造成其等之經濟負擔過重，認不必再命其等支 付一定金額之公益金，故本院為兼衡同案被告間之公平性、 避免造成所附緩刑之條件輕重失衡，同認不宜再命被告林世 昌支付一定金額之公益金，併予敘明。
⒉被告林智傑部分：
被告林智傑於110年間因酒駕公共危險案件，經原審法院於1 10年1月29日以109年原交簡字426號判處有期徒刑3月，於11 0年3月10日確定，並於110年7月28日易科罰金執行完畢等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷二第 23頁），核與刑法第74條第1項之緩刑要件不符，故無從併 予宣告緩刑。
五、其他同案被告等人，未據上訴，不另論列。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳文書提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 21 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 曾鈴媖
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 11 月 21 日 書記官 梁雅華
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條第1項、第2項第1款在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。