臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度再字第2號
上 訴 人
即 被 告 陳炳榮
選任辯護人 李衣婷律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0年度訴字第1010號中華民國100年12月9日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第21419號），提起上
訴，經本院前審101年度上訴字第74號判決有罪確定，嗣經本院
依被告之聲請，裁定開始再審（112年度聲再字第25號），回復
第二審程序，更為判決如下：
主 文
原判決關於陳炳榮之宣告刑暨定應執行刑部分均撤銷。上開經撤銷部分，陳炳榮各處如附表「本院判決主文」欄所示之刑，應執行有期徒刑陸年。
理 由
一、審理範圍：
原審判決後，被告陳炳榮表明僅就原審判決之量刑部分提起 上訴，則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由 ，本院審理範圍自僅及於原判決關於刑之部分，其餘部分則 不屬本院審判範圍，故就此量刑所依附之犯罪事實、證據、 所犯法條、沒收及追徵等部分，均援用原審判決之記載。二、被告上訴意旨：
被告已供出上游曾志文，並因而查獲及判處罪刑確定，應有 毒品危害防制條例第17條第1項之適用，請求酌減刑度等語 。
三、上訴論斷之理由：
㈠累犯加重部分：
查被告前於民國97年間，因違反證券交易法案件，經臺灣臺 南地方法院以98年度簡字第2435號判決減為有期徒刑1月15 日確定，並於99年6月1日易科罰金執行完畢之事實，固有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。然而，本件公訴意旨 未於起訴時或法院審理中，就被告有無構成累犯，以及是否 加重其刑事項，具體指出證明方法，本院已無庸依職權調查 並為相關之認定。況上開業經執行完畢之前案為違反證券交 易法案件，與本案罪質不同，被害法益迥異，難認被告有具 特別惡性、對刑罰反應力薄弱之情事，參酌最高法院大法庭 110年度台上大字第5660號刑事裁定及110年度台上字第5660
號判決意旨、司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，被 告本案所犯之各罪，自無依刑法第47條第1項規定加重最低 本刑之必要。原判決未及依前開大法官會議解釋、最高法院 之裁定及判決等意旨，依職權認定本件累犯事實，並就是否 加重其刑之必要為審酌，遽依前揭被告之前科紀錄，就被告 所犯各罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑，自有未合 。被告上訴意旨雖未指摘及此，但原審判決既有前述違誤之 處，自應由本院將原判決就各罪均適用累犯規定並加重其刑 部分予以撤銷。惟本院仍得就被告可能構成累犯之前科、素 行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」 之審酌事項，併予敘明。
㈡被告供出上游減刑部分：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒 品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯 、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵 查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂 「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言（最高法院10 9年度台上字第1893號刑事判決參照）。
2.查被告於100年7月20日之調詢時即主動供出其毒品來源為「 志華」（即曾志文），及提供「志華」之電話號碼及居住地 址予警方，員警因而對「志華」上線監聽，及於101年2月7 日借詢被告以調查曾志文販賣二級毒品之不法事證；嗣曾志 文所為分別於100年5月15日、100年5月26日（含販賣及轉讓 ）、100年6月5日、100年6月14日販賣第二級毒品予被告之 犯行（另於100年6月24日販賣第三級毒品犯行，與本案無涉 ），於000年0月間，經檢察官起訴，並於同年0月間由臺灣 橋頭地方法院以106年度訴字第70號判決有罪確定在案，分 別有被告之警詢及偵查筆錄、手機通訊錄翻拍畫面（見警卷 第9、12頁，偵卷第25頁）、高雄市政府警察局前鎮分局100 年12月21日高市警前分偵字第1000032626號、101年3月8日 高市警前分偵字第1017005412號函及高雄市政府警察局三民 二分局101年2月22日高市警三二分偵字第1017003840號函暨 陳炳榮警詢筆錄、曾志文之起訴書及判決書等在卷可憑。是 檢警確係依據被告之指證，因而對曾志文發動偵查，並因而 查獲曾志文於前揭時間，分別販賣第二級毒品予被告之事實 ，堪認被告於100年6、7月間販賣予他人之毒品（即原判決 事實欄一、㈡至㈧部分），係向曾志文所購得，二者間具有先 後及相當因果關係及關聯性，自應依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕其刑；至原判決事實欄一、㈠所示100年3月
10日之犯行，係曾志文於100年5、6月間販賣毒品給被告前 之犯行，自與被告向曾志文取得毒品之行為間，不具先後及 相當因果關係及關聯性，而無依毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕其刑之餘地。原判決就事實欄一、㈡至㈧部分未 及依法減輕其刑，自有未洽，被告以此為由提起上訴，為有 理由，本院應就此部分予以撤銷改判；至原判決事實欄一、 ㈠所示犯行部分，被告據此提起上訴，則無理由，應予駁回 。
㈢又原判決所處之刑（共8罪）經撤銷後，原定應執行刑部分亦 失所附麗，應併予撤銷，附此敘明。
四、科刑審查：
㈠被告於偵查、原審及本院審理時，就其所犯之8罪均自白上開 販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，復就事實欄一、㈡至㈧部 分，併有前揭供出上游曾志文因而查獲的情形，是本件自應 就事實欄一、㈠部分依毒品危害防制條例第17條第2項規定予 以減輕；就事實欄一、㈡至㈧部分各依毒品危害防制條例第17 條第2項、第1項規定，先依較少之數減輕，再遞減輕之。 ㈡本院以行為人之責任為基礎，爰審酌被告正值壯年，卻不思 以正當途徑工作營生，僅因貪圖小利，即罔顧毒品流通對於 社會所造成之貽害，恣意販售毒品甲基安非他命予他人，惡 性非輕；而其除有如前三、㈠所載之前科素行外，另有多起 如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科紀錄，顯見其平 日素行非佳，且為圖得財產利益已多次觸法，主觀價值已然 有所偏差；並考量被告遭查獲販賣甲基安非他命之次數、各 次所販售數量、金額多寡，與其坦承犯行、配合檢警辦案， 及其於本院審理中所自承之智識程度、家庭經濟與等生活狀 況等一切情狀（涉及個人隱私部分不予揭露，詳見本院審判 筆錄），分別就被告所犯販賣第二級毒品罪共8罪（見本判 決附表「原判決所對應事實欄及行為時間」欄），各量處如 附表所示之「本院判決主文」欄所示之刑。
㈢另斟酌被告所為本案共8次犯行，罪質相同且手段相似，販賣 對象雖僅兩人、販賣期間介於100年3月至7月間，非難重複 評價程度偏高，然於案發後另扣得甲基安非他命毒品12包、 愷他命2包等不同種類及數量之毒品，與本件數罪所反應出 被告之人格特性，依法律所規定範圍之外部性界限，及依比 例原則、公平正義原則等規範，據以裁量之內部性界限，並 依限制加重原則、罪責相當及受刑人復歸社會之可能性，合 併量處如主文第2項所示之應執行刑。
五、同案被告陳炳達、曾盈豪部分業經本院前審判決確定，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 21 日 刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 林家聖
法 官 呂明燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 11 月 21 日 書記官 戴育婷
附表
編 號 原判決所對應事實欄及行為時間 原審判決主文 （宣告刑部分） 本院判決主文 1 事實欄一、㈠ 100年3月10日 陳炳榮處有期徒刑參年拾月。 陳炳榮處有期徒刑參年拾月。 2 事實欄一、㈡ 100年6月6日 陳炳榮處有期徒刑參年捌月。 陳炳榮處有期徒刑壹年肆月。 3 事實欄一、㈢ 100年6月11日 陳炳榮處有期徒刑參年捌月。 陳炳榮處有期徒刑壹年肆月。 4 事實欄一、㈣ 100年6月12日 陳炳榮處有期徒刑參年捌月。 陳炳榮處有期徒刑壹年肆月。 5 事實欄一、㈤ 100年6月15日 陳炳榮處有期徒刑參年捌月。 陳炳榮處有期徒刑壹年肆月。 6 事實欄一、㈥ 100年6月16日 陳炳榮處有期徒刑參年捌月。 陳炳榮處有期徒刑壹年肆月。 7 事實欄一、㈦ 100年6月24日 陳炳榮處有期徒刑參年玖月。 陳炳榮處有期徒刑壹年伍月。 8 事實欄一、㈧ 100年7月4日 陳炳榮處有期徒刑參年柒月。 陳炳榮處有期徒刑壹年參月。