臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第7號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉定南
選任辯護人 謝明佐律師(法扶律師)
被 告 李元隆
現於法務部○○○○○○○○強制戒治中 指定辯
護人 本院公設辯護人陳信凱
被 告 黃芸蓁
選任辯護人 孫嘉男律師（法扶律師）
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度
訴字第407號，中華民國111年11月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第9256號、111年度偵字第1044
7號、111年度偵字第15916號），提起上訴，並經移送併辦(併辦
案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第3777號)，本院判決如
下：
主 文
一、原判決關於犯罪事實二、三暨定應執行刑部分撤銷。二、劉定南犯如附表一編號2至3「本院主文」欄所示之罪，各處 如附表一編號2至3「本院主文欄」所示之刑及沒收。三、李元隆共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑捌月。四、黃芸蓁共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑伍月，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
五、其他上訴駁回（即犯罪事實一部分）。
事 實
一、劉定南知悉可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具殺傷力 之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、 第2款所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏， 竟基於未經許可寄藏非制式手槍與子彈之犯意，自民國110 年5、6月時起，受真實姓名年籍不詳、綽號「阿祥」之友人 委託保管具有殺傷力非制式手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制
編號0000000000號，以下簡稱甲槍）及制式子彈3顆而寄藏 之。
二、劉定南、李元隆與莊智勝間均有債務糾紛，劉定南、與李元 隆及黃芸蓁於111年3月28日14時許，駕駛車牌號碼000-0000 號自用小客車（下稱A車）前往址設高雄市○○區○○○巷00號之 信勇保養廠維修及保養車輛時，適見莊智勝亦在信勇保養廠 保養車輛，劉定南、李元隆及黃芸蓁即共同基於剝奪他人行 動自由之犯意聯絡，由劉定南將不具殺傷力之空氣槍1把（ 以下簡稱乙槍）交予李元隆，劉定南自行持前述具殺傷力槍 彈（甲槍）與李元隆一同下車，黃芸蓁則在車上等待，下車 後2人走近莊智勝並持槍朝莊智勝揮舞，劉定南向莊智勝質 問其積欠之新臺幣（下同）140萬元要如何清償，李元隆則 向莊智勝恫稱「不要動，再動就開槍」等語，並向莊智勝催 討積欠之借款債務，莊智勝見狀心生畏懼，除任由隨身攜帶 之現金10萬元遭取走，並將台新銀行提款卡1張交付予劉定 南及李元隆並告知密碼，李元隆旋告知黃芸蓁以該提款卡前 去提領5萬元，莊智勝再撥打電話向友人借款9萬元並請該友 人匯款（現金存款）至黃芸蓁名下中國信託銀行帳戶，然因 劉定南、李元隆認莊智勝尚未完全清償債務，莊智勝表示其 可向友人籌錢還款，劉定南、李元隆復威逼莊智勝搭乘A車 一同改往他處籌錢還款，莊智勝因見劉定南、李元隆持有槍 枝而不敢不從，遂乘坐A車之副駕駛座，乃由黃芸蓁駕車往 高雄市三民區移動，李元隆及劉定南則分坐於副駕駛座及駕 駛座後方，並於途中催促莊智勝借款還錢，劉定南、李元隆 、黃芸蓁3人以此方式共同剝奪莊智勝之行動自由，而於黃 芸蓁駕駛車輛行至高雄市三民區熱河街附近時，李元隆提議 與黃芸蓁交換駕駛，莊智勝乃趁改由李元隆駕車，後方僅餘 劉定南持槍監視而有機可乘欲為逃脫，於行至位在熱河二街 與哈爾濱街口之高雄市政府警察局三民第一分局哈爾濱派出 所前，向車內其餘3人噴灑防狼噴霧並開啟車門，李元隆見 狀自駕駛座伸手拉住莊智勝衣物，欲將莊智勝拉回座位未果 ，莊智勝仍奮力翻出車外。
三、而坐於A車後座之劉定南見坐於副駕駛座之莊智勝噴灑防狼 噴霧（辣椒水）並開啟車門，乃欲制止莊智勝，其知悉所持 甲槍及子彈殺傷力強大，若在車內朝副駕駛座方向開槍，有 致人死亡之可能，仍不違背其本意，竟於殺人之不確定故意 ，朝莊智勝所在之副駕駛座方向開槍，然莊智勝奮力翻落車 外而跌落馬路上，而倖免於難未發生死亡之結果，惟子彈乃 貫穿A車副駕駛座車窗，再接續射穿適在道路旁由王俊淇駕 駛車牌號碼000-0000號自小貨車(下稱B車）之駕駛座玻璃及
駕駛座後方擋風玻璃，而過失造成駕駛王俊淇因車輛玻璃碎 裂噴濺，受有左眼結膜下出血、左眼角膜擦傷（左眼結膜異 物經移除）之傷害結果。被告劉定南、李元隆、黃芸蓁三人 乃立即駕車離去，而莊智勝於111年3月28日3時44分逃脫後 立即至路旁之高雄市政府警察局三民第一分局哈爾濱派出所 報警，而經警循線查獲。
四、案經莊智勝及王俊淇訴由高雄市政府警察局三民第一分局報 告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
壹、證據能力：
(一)被告劉定南、黃芸蓁爭執證人即告訴人莊智勝警詢筆錄之證 據能力（本院卷一第336頁、第317頁），而告訴人莊智勝業 於原審及本院審理中到庭作證，經核其證述情節，認告訴人 莊智勝於警詢中所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得 證據能力之法律依據，而認無證據能力。
(二)其餘本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查 證據程序，且檢察官及被告劉定南、李元隆、黃芸蓁並辯護 人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷一第33 6至340頁、第289至293頁、第317至320頁），基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實 發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證 之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。
貳、被告認罪與否及答辯要旨
一、上訴人即被告劉定南：
1.坦承犯罪事實一所示未經許可寄藏具殺傷力非制式手槍、制 式子彈犯行。
2.坦承犯罪事實二所示客觀事實，惟否認剝奪行動自由犯行， 辯稱：所為只是要討債，僅是強制、恐嚇，沒有要限制告訴 人莊智勝行動自由等語。
3.坦承有於犯罪事實三之時、地開槍之事實，及過失傷害王俊 淇犯行，然否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當時莊智勝噴 辣椒水，我只是朝車子的玻璃開一槍嚇阻莊智勝而已，並沒 有殺人的犯意，因為我和莊智勝距離很近，如果我要殺莊智 勝，可以開槍打到他身體的任何部位等語。
二、上訴人即被告李元隆、黃芸蓁坦承犯罪事實二所示客觀事實 ，然剝奪行動自由犯行，均辯稱：所為只是要討債，僅是強 制、恐嚇，沒有限制告訴人莊智勝行動自由等語。參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、犯罪事實一：
(一)被告劉定南犯罪事實一所示未經許可寄藏具殺傷力非制式手 槍（甲槍）、制式子彈3顆之事實，業經被告劉定南坦承， 並有扣案附表二編號1至2手槍1支（含彈匣1個）、子彈2顆 、高雄市警察局三民第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據（見警卷第74-76頁）在卷可佐。而前述扣案 如附表二編號1之非制式手槍1枝（即甲槍）經送內政部警政 署刑事警察局鑑定後，認係由仿手槍外型製造之槍枝，組裝 已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局111年5月 11日刑鑑字第1110038983號鑑定書在卷可佐（見警卷第45-4 7頁）。此外，依照卷附員警就A車、B車勘查之刑案現場勘 察報告及車輛採證照片（偵一卷第449-481頁、警卷第48-65 頁）顯示A車、B車玻璃之彈著點導致玻璃破損情況，可知本 案槍枝所擊發之該發子彈可打穿車窗，顯見該子彈擊發之威 力非同小可；又被告劉定南遭扣案之子彈4顆之其中2顆制式 子彈（附表二編號2）經鑑定均有殺傷力，有上開內政部警 政署刑事警察局鑑定書可參，是扣案之制式子彈2顆及未扣 案已經被告劉定南所擊發之子彈1顆，應均係具有殺傷力之 制式子彈。
(二)公訴意旨雖認被告劉定南係自111年3月28日14時前某時持有 槍枝及子彈，然被告劉定南於偵查及原審審理中陳稱：手槍 是110年5、6月間取得的，我有一個朋友叫「阿祥」，因為 他遇到一些事情，帶著槍不方便，所以就寄藏在我這裡，他 說他未來會拿走；子彈也是同時給我等語（見偵一卷第199 頁、原審卷第408頁），於本院亦同此供述，則被告劉定南 非僅單純持有，應係受託保管之「寄藏」行為，公訴意旨此 部分，容有未洽。又公訴意旨就被告劉定南此部分犯罪起始 時間並未為特定，依上，亦應予以特定而認為被告劉定南係 自110年5、6月間取得上述具殺傷力槍、彈。(三)綜上，足認被告劉定南此部分任意性自白與事實相符，其所 犯之非法寄藏非制式手槍、制式子彈等犯行堪予認定。二、犯罪事實二：
(一)被告劉定南、李元隆、黃芸蓁坦承犯罪事實二所示客觀事實 在卷，並經：
1.證人即告訴人莊智勝歷次證述：
⑴於偵查中證稱：111年3月28日14時許，劉定南、李元隆他們 剛好開車去仁武信勇保養廠修理，我也是剛好要修車。他們 各拿一把短槍，保養廠的老闆王政信及師傅有看到，劉定南 有從包包拿走10萬元，李元隆從我身上拿走王沛宸的台新提
款卡，是黃芸蓁去領提款卡內的5萬元，領完回來後，李元 隆說還欠9萬元。上車後，由李元隆女友開車，劉定南、李 元隆在後面各拿一把槍等語（見偵卷第160-161頁、併他卷 第97至100頁）。
⑵於原審審理中證稱：他們說我欠錢，那天我坐在信勇保養場 廠的門口，突然李元隆、劉定南各拿一支槍走過來，距離我 大概二公尺，有靠近我身體，他們就叫我坐著不要動，很兇 的說我欠他們錢，後來我在保養廠說要小便，被告李元隆拿 著搶抵著我，被告劉定南跟在後面，被告李元隆叫被告劉定 南去車上翻我的包包，我車上有10萬的貨款被他們拿走。他 們還叫我拿提款卡出來，我把我前女友王沛宸的提款卡交給 他們，他們拿槍指著我叫我說出提款卡的密碼，我不能不說 ，我拿給他們的時候，李元隆就叫黃芸蓁拿我前女友的提款 卡去領5萬，然後黃芸蓁錢領回來，他們還說我欠他們9萬， 又叫我向朋友借9萬，我打電話叫我朋友再匯款9萬到被告黃 芸蓁的戶頭裡面，之後劉定南、李元隆把我押上車，原本要 坐我的車，上了我的車，但李元隆說不要，就叫劉定南和我 下車，變成坐他們的車，我坐前面，黃芸蓁開車，劉定南、 李元隆各拿一把槍從後面押著我，車子開到哈爾濱街那裡， 換成李元隆開車，黃芸蓁坐後面，在那裡繞來繞去的時候， 說我如果沒有再多籌錢出來，要把我押去汽車旅館。我看到 李元隆、劉定南拿槍要求我拿錢出來解決事情，也要求我跟 他們走，當時我很怕，也沒辦法自由離開，因為他們都有拿 槍，還有兩個人。黃芸蓁除了開車，領錢，還有9萬元匯款 匯到她的帳戶；車子開到哈爾濱派出所前面的時候我就趁被 告李元隆與被告黃芸蓁交換駕駛，換好後在派出所前面我就 開車門跳車等語（見原審卷第229-232頁）。 2.證人即信勇保養場廠負責人王政信證述：
⑴於警詢及偵查中證稱：當天李元隆的車撞到，開過來要給我 估修，就遇到莊智勝，他們就對莊智勝大小聲，我有聽到李 元隆跟莊智勝說「不要動，如果動就要開槍」這句話，但是 他們事情我不想管，他們三個人在旁邊，黃芸蓁在車上。後 來原本莊智勝說已經籌到20萬，1小時内可以拿，但劉定南 、李元隆堅持要同車，劉定南的槍這時插在褲子的前面，是 短槍，但我沒看到押人的情況等語（見警卷第37-39頁、偵 卷第173-175頁）。
⑵於原審審理中證稱：那時莊智勝開車來讓我保養，被告李元 隆剛好車撞到，來我的保養廠。他們遇到時，被告李元隆跟 莊智勝說「你錢要還我」，之後的是我就不太了解了，我就 做自己的事了。當時我偶爾聽一下、看一下；我有看到被告
劉定南應該是有一支槍插在口袋裡，只是不知道槍的真假。 我有聽到莊智勝拿出卡叫黃芸蓁去幫他領錢。黃芸蓁後來下 車上廁所時與莊智勝、劉定南、李元隆有接觸，然後拿卡去 領錢，我沒有看到劉定南、李元隆有拿槍押莊智勝等語（見 原審卷第243-246頁）。
3.且扣案之甲槍、乙槍（即扣案如附表二編號3所示之空氣槍1把，槍枝管制編號：0000000000，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認不具殺傷力，見內政部警政署刑事警察局111年5月11日刑鑑字第1110038983號鑑定書，警卷第45-47頁）、子彈扣案可佐，及莊智勝提供其前女友王沛宸台新銀行帳號00000000000000帳戶存摺交易明細紀錄（於111年3月28日即犯罪事實二案發當日，該帳戶確有提領5萬元之紀錄，見原審卷第343-345頁）、台新國際商業銀行111年12月21日台新總作文字第1110037372號函所附交易明細(併他卷第155至157頁)、被告黃芸蓁111年3月28日以台新提款卡提款5萬元之監視器錄影畫面(併警卷第14至15頁)、被告黃芸蓁提供之其名下中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶存摺交易明細所示，該帳戶於111年3月28日、3月29日、3月30日均有匯入3萬元（共9萬元）之紀錄（見原審卷第323-325頁）、中國信託商業銀行112年5月4日中信銀字第112224839154159號函及被告黃芸蓁中國信託帳戶111年3月28日交易明細(111年3月28日3萬元之匯款時間為19時4分34秒，本院卷一第402至404頁)。則被告劉定南、李元隆、黃芸蓁犯罪事實二所示事實，均堪認定。 4.至檢察官雖依告訴人莊智勝之證述，認劉定南、李元隆有將 槍抵住莊智勝背部，威逼上車欲改往他處逼迫交付款項之情 ，然此與證人王政信前開明確證述被告劉定南李元隆並無拿 槍抵住莊智勝背部之證述不相符合，認告訴人莊智勝此部分 指訴並無佐證，無法為不利被告之認定，檢察官就此尚有誤 會。
(二)被告劉定南、李元隆、黃芸蓁均辯稱：所為只是要討債，僅 是強制、恐嚇，沒有要限制告訴人莊智勝行動自由等語，而 均否認其等行為構成刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自 由罪。然：
1.按刑法第302 條第1 項及第304 條第1 項之罪，其所保護之 法益，固均為被害人之自由，但前者係將被害人置於自己實 力支配之下而剝奪其人身行動自由，後者僅使人行無義務之 事或於其行使正當權利時加以妨害，兩者構成要件、行為態 樣及被害人受害之程度尚不相同（最高法院70年度台上字第 1487號判決意旨參考）。又刑法第302 條第1 項以非法方法 剝奪人之行動自由罪，係指無權之人，於私行拘禁而外，將 被害人置於自己實力支配之下妨害其行動自由者而言（最高 法院94年度台上字第5517號判決參照）。再按刑法302 條之 妨害自由罪，原包括私行拘禁及以其他非法方法剝奪人之行 動自由而言，所謂非法方法，當包括強暴脅迫等情事在內。 若於剝奪行動自由行為繼續中，恐嚇被害人，並脅迫被害人 行無義務之事，自屬包含於剝奪被害人行動自由之同一意念 之中。縱其所為合於刑法第304 條、第305 條之情形，仍應 視為剝奪行動自由之部分行為（最高法院87年度臺上字第10 66號判決意旨參照）。
2.依照被告劉定南、李元隆在保養廠持槍朝告訴人莊智勝揮舞 ，李元隆莊智勝恫稱「不要動，再動就開槍」等語，並向莊 智勝催討積欠之借款債務，取走莊智勝現金10萬元，被告黃 芸蓁持提款卡領款、及莊智勝再向友人借款9萬元，隨後再 將告訴人莊智勝以A車載走，以要求告訴人莊智勝繼續清償 剩餘債務之過程，顯然以槍枝之脅迫方式實際控制告訴人， 依支配之強制力及控制時間已1個多小時等情，依一般社會 通念，就當時之具體事實及犯罪行為實施經過之全部情形加
以觀察，予以客觀之判斷，應認已達妨害告訴人行動自由之 程度，縱使其等目的是在討債，仍該當非法剝奪他人行動自 由之構成要件，被告劉定南、李元隆、黃芸蓁前述辯解，無 法採認。
(三)按刑法上之共同正犯，係行為人互相利用其他正犯之犯罪行 為，以達自己犯罪之目的，共同正犯間，非僅就自己實行之 行為負責，對其他正犯所實行之行為，在犯意聯絡範圍內， 亦應同負其責任。雖被告黃芸蓁因被告李元隆為男女朋友關 係（現為夫妻）而涉入，並無實行脅迫行為，然其負責以提 款卡領款、駕車載告訴人莊智勝離開保養廠等行為奔單，且 於原審審理中陳稱：李元隆、劉定南在車上的時候我就有看 到他們持有槍枝，後來李元隆拿提款卡到車上給我，跟我說 這是莊智勝要還我們摩托車貸款的錢，領5萬元；劉定南和 李元隆他們在車子後座時就有說要拿槍嚇嚇莊智勝，劉定南 和李元隆在車上也有說要向莊智勝拿錢等語（見原審卷第25 0-251頁、第406頁），就被告劉定南、李元隆自始對告訴人 莊智勝之行為有所知悉，又被告黃芸蓁於本院審理期日亦承 認與劉定南、李元隆共同為犯罪事實二犯行，而就強制、恐 嚇為坦承（本院三卷第226頁），足見被告劉定南、李元隆 、黃芸蓁具有犯意聯絡，而以前述犯罪事實二所示方式分工 ，均為共同正犯。
(四)至檢察官雖另以被告劉定南、李元隆、黃芸蓁對告訴人莊智 勝前述所為，具有不法所有意圖，故應犯刑法第330條第1項 之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪及刑法第339條之2第1項之 以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪嫌（見檢察官上 訴書及檢察官112年度上蒞字第183號蒞庭補充理由書，本院 卷一第15-17頁、第259-261頁）。然刑法第330條第1項之結 夥三人以上攜帶兇器強盜罪及刑法第339條之2第1項之以不 正方法由自動付款設備取得他人財物罪，均以主觀上具有不 法所有意圖為構成要件，而被告劉定南、李元隆、黃芸蓁均 以告訴人莊智勝與其等具有債務糾紛，不具不法所有之意圖 為辯。且：
1.被告李元隆與告訴人莊智勝債務部分：
告訴人莊智勝曾透過李元隆、李玉琇（被告李元隆之姐）向 綽號阿文之人借款10萬元，因遲未還款，乃由李玉琇代為還 款後並向阿文取得告訴人莊智勝簽發之本票1張；並被告李 元隆亦曾將機車貸款以借款11萬4千元予告訴人莊智勝，遭 告訴人莊智勝積欠遲未還款，被告李元隆與告訴人莊智勝存 有債權債務關係等情，為被告李元隆、黃芸蓁供述詳盡，且 有以下證據可佐：
⑴告訴人莊智勝於本院審理中證稱：在保養廠用提款卡領的是5 萬元，從我包包拿10萬，也請朋友匯款9萬元到被告黃芸蓁 帳戶。我總共欠李元隆兩筆錢，一筆10萬元及11萬4000元等 語（本院卷三第113頁、118頁、224頁）。 ⑵證人李玉琇（被告李元隆之姐）於本院審理中證述：阿文有 借莊智勝10萬元，是我叫李元隆直接帶莊智勝過去拿錢，經 過好幾個月，阿文跟我說你朋友都沒有還錢，阿文有跟我的 會，就直接從中扣10萬元起來，我幫莊智勝墊還後，阿文拿 莊智勝簽發的10萬元的本票給我等語（本院卷三第100-107 頁）。
⑶並有莊智勝簽發面額10萬元之本票，及李元隆以機車向創鉅 有限合夥借貸12萬元逾期未繳之催繳訊息、李元隆合作金庫 銀行鳳松分行存摺及内頁明細(併警卷第7至11頁、本院卷一 第181至193頁)、創鉅有限合夥之商工登記公示資料影本(本 院卷一第382至387頁)、創鉅有限合夥112年5月22日陳報狀 所附李元隆合庫存摺、中古機車分期付款買賣契約影本(本 院卷一第410至418頁)、合作金庫銀行北高雄分行112年5月9 日合金北高雄字第1120001422號函及附件李元隆合作金庫銀 行鳳松分行帳戶於110年12月30日臨櫃提領11萬4千元之傳票 (本院卷一第394至396頁)在卷可查。因此，被告李元隆與告 訴人莊智勝存有前述借款債務關係，堪可認定。 2.被告劉定南與告訴人莊智勝債務部分
被告劉定南自在保養廠起即有向告訴人莊智勝宣稱就領取之 140萬元款項未繳回為催討之舉，且經被告劉定南供述催討1 40萬元之源由：我介紹告訴人莊智勝給賭博公司（穆正傑集 團），後來告訴人莊智勝將賭博公司的140萬元拿走未繳回 ，賭博公司的人要我負責等語（偵一卷198至199頁），併告 訴人莊智勝亦不否認確有140萬元匯入其名下帳戶及負責領 款之情（偵一卷159至162頁、本院卷三242頁），雖仍否認 與詐欺集團（賭博公司）所涉之款項存有140萬元未繳回之 債務糾紛，然佐以被告劉定南與告訴人莊智勝確實均有牽涉 同個詐欺集團之案件紀錄，有其2人臺灣高等法院被告前科 紀錄表、見臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第30510號、11 2年度偵字第1742號莊智勝、劉定南詐欺等案起訴書（本院 卷二第37至49頁等），告訴人莊智勝既有擔任車手之詐欺他 案在審理中，事涉刑責，難期就涉及詐欺所得贓款及流向為 如實之陳述，復無其他證據足佐告訴人莊智勝此部分之指訴 ，自難無法以此為不利被告之認定，故而，堪認被告劉定南 辯解其認與告訴人莊智勝間因賭博公司（詐欺集團）所涉之 款項有債務糾紛一情，可以採信。
3.依上事證，堪認被告劉定南、李元隆係認與告訴人莊智勝均 存有債務糾紛，而被告黃芸蓁亦知悉被告劉定南、李元隆所 為乃起因上述債務，則依前述說明，堪認被告劉定南、李元 隆、黃芸蓁主觀上均無不法所有意圖，而無法認為構成檢察 官此部分所指犯行。
(五)檢察官又於本院審理中以被告李元隆與黃芸蓁犯罪事實二尚 均另與被告劉定南共同犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 之持有具殺傷力手槍及同條例第12條第4項之持有具殺傷力 子彈等犯行，且與起訴部分有想像競合之裁判上一罪關係（ 見檢察官 112年度上蒞字第183號蒞庭補充理由書，本院卷2 59頁）。然被告李元隆與黃芸蓁否認有共同持有槍彈犯行， 辯稱：不知悉被告劉定南手持之甲槍、子彈具有殺傷力等語 ，而：
1.按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之持有，係指行為人將該條例 所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己 實力支配下之狀態而言。必須行為人主觀上對該等物品有執 持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀 態，始足當之（最高法院106年度台上字第4121號判決要旨 參照）。是以，共同持有槍枝之認定亦應同上標準，亦即共 同持有槍枝者，即使槍枝非在自己現實持有中，客觀上亦應 就該把槍枝得為自己實力管領、支配，主觀上亦應就槍彈具 有殺傷力有所認知，且具有自己執持占有之意思，始具共同 持有之意。
2.被告劉定南固持有具殺傷力甲槍、子彈、並分予李元隆不具 殺傷力之乙槍，2人分持上述槍枝，要求告訴人莊智勝處理 債務而為前述剝奪行動自由犯行，然上述甲槍、乙槍乃被告 劉定南所有，而為催討債務臨時於保養廠將乙槍分與被告李 元隆，業經被告劉定南供稱：空氣手槍(含彈匣，乙槍）一 把是生存遊戲店家購買的，我空氣槍拿給李元隆，我自己拿 改造手槍（甲槍）下車去找莊智勝等語（警卷第3頁），被 告李元隆供述：告訴人莊智勝欠被告劉定南錢，也欠我錢， 被告劉定南給我一把空氣槍（BB槍），我知道這是假的槍， 我跟被告劉定南一人拿一把槍去等語（原審卷第261至262頁 、本院卷三第226頁）。參酌持槍討債尚不乏以無殺傷力之 槍枝為之，並被告劉定南、李元隆當日是因車禍而與被告黃 芸蓁同至保養廠修車，偶遇告訴人莊智勝，因而起意討債， 亦非早已謀議，共同預備犯罪工具，而甲槍既係被告劉定南 所有且均在被告劉定南之掌控中，被告李元隆又係分得不具 殺傷力之乙槍，因而主觀上亦認被告劉定南自行持有者同是 假槍，非違常情，又被告李元隆固有向莊智勝恫稱「不要動
，再動就開槍」等語，然被告李元隆既要威嚇告訴人莊智勝 ，縱認知所持為假槍仍語出恐嚇增加心理威嚇，亦無違常情 ，無法以此等言語即認被告李元隆具有持有具殺傷力槍、彈 之認知，依上，無法認被告李元隆與被告劉定南具有共同持 有具殺傷力槍彈之犯意。
3.被告黃芸蓁僅知悉被告劉定南、李元隆分配槍枝用以對告訴 人莊智勝剝奪行動自由以討債，始終未曾接觸該些槍枝，且 持槍討債本不乏以無殺傷力之槍枝為之，難認被告黃芸蓁就 被告劉定南持有之甲槍、子彈具有殺傷力有所認知，其辯稱 不知悉被告劉定南甲槍具有殺傷力（警卷第20頁），已非無 據。復以被告黃芸蓁僅為提領款項、駕車等行為，尚非指揮 、主導角色，亦難認就上述具殺傷力之甲槍、子彈，具有自 己執持占有或得指揮支配之共同持有槍彈之意甚明。 4.故而，被告李元隆、黃芸蓁辯稱：對甲槍及子彈沒有與被告 劉定南共同持有等語，尚可採信。檢察官此部分所指，難以 憑採。
三、犯罪事實三：
(一)被告劉定南等3人之A車行駛至高雄市三民區熱河街時，被告 李元隆與黃芸蓁交換駕駛，至高雄市政府警察局三民第一分 局哈爾濱派出所前，告訴人莊智勝向車內其餘3人噴灑防狼 噴霧（辣椒水）並開啟車門，被告李元隆見狀自駕駛座伸手 拉住告訴人莊智勝衣物，告訴人莊智勝仍奮力翻出車外，被 告劉定南見狀朝告訴人莊智勝所在之副駕駛座方向開槍，子 彈貫穿副駕駛座車窗，再接續射穿在旁由告訴人王俊淇駕駛 之B車之駕駛座玻璃，續擊破駕駛座後方玻璃，告訴人王俊 淇因玻璃碎裂噴濺，而受有左眼結膜下出血、左眼角膜擦傷 （左眼結膜異物經移除）等傷害之事實，業據被告劉定南坦 承在卷，核與告訴人莊智勝於偵查及原審審理中（見偵一卷 第161-162頁、原審卷第232-242頁）、告訴人王俊淇於警詢 時之證述（見警卷第35-36頁）情節大致相符。復有刑案蒐 證照片（見警卷第93-98頁）、原審勘驗案發路口監視器之 勘驗筆錄及附圖（見原審卷第353-357頁、第413-425頁）、 高雄市政府警察局三民第一分局111年5月18日高市警三一分 偵字第11171510300號函所附職務報告及刑案勘查報告（A車 部分，見偵一卷第449-481頁）、高雄市政府警察局111年4 月22日高市警刑鑑字第11132391400號函刑案現場勘察報告 及車輛採證照片（B車部分，見警卷第48-65頁）、高雄醫學 大學附設中和紀念醫院診斷證明書（告訴人王俊淇，見警卷 第100頁）、可資佐證，故上述事實，首堪認定。(二)按刑法上之殺人未遂罪，以基於殺人之犯意，著手實行殺人
之犯罪構成要件行為，而未發生被害人死亡之結果，為其成 立要件。次按刑法第13條第2項規定，行為人對於犯罪之事 實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（ 學理上亦稱未必故意、間接故意）。法文中之「預見」，係 指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之構成要件 行為，將會有一定構成要件結果發生之可能，行為人對於構 成要件結果出現之估算，只要有一般普遍之「可能性」即足 。又所謂「發生不違背其本意」，乃指未必故意之成立，行 為人除須預見（認識）結果發生之可能性外，尚須對結果之 發生予以容認（意欲）。行為人究竟有無犯罪之未必故意， 乃個人內在之心理狀態，須從行為人之外在表徵及其行為時 之客觀情況，依經驗法則、論理法則審慎判斷（最高法院10 0年度台上字第1110、3890、4258號判決意旨參照）。被告 劉定南雖否認基於殺人之故意而開槍，並以前詞置辯，然： 1.告訴人莊智勝於警詢、偵查及原審審理中均證稱：車輛行經 至哈爾濱派出所門口時，我就馬上開車門跳車，我開車門時 同時噴防狼噴霧，李元隆拉住我身穿的外套，不讓我開門下 車，我就彎腰順勢滾下去，隨後我就聽到槍聲，整個過程時 間大概1、2秒，該槍並沒有射中我，子彈射到副駕駛座的車 窗，然後派出所員警就有聽到槍響跑出來看，就叫我進去派 出所裡面等語（見警卷第26頁背面、偵一卷第161-162頁、 原審卷第232-233頁）。參酌告訴人莊智勝與被告劉定南之 座位位置，再觀前述高雄市政府警察局職務報告及刑案勘查 報告及車輛採證照片（A車，見偵一卷第449-481頁）顯示A 車遭槍擊位置為副駕駛座車窗玻璃，及被告劉定南供稱：開 到半路時莊智勝就突然對著我們車內幾人狂噴辣椒水，並開 啟開門準備跳車，我見狀…射擊一槍；開槍是要嚇阻莊智勝 ；莊智勝的幾個動作與我開槍幾乎是同時等語（警卷第3頁 、原審卷第104頁、本院卷三第227頁），足認案發當時，坐 於A車後座之被告劉定南係因受告訴人莊智勝試圖逃離且在 車內噴灑防狼噴霧刺激，情緒激昂之下即持槍朝A車副駕駛 座方向開槍。
(三)槍枝乃係對人體極具強大殺傷力之危險兇器，持具殺傷力槍 枝射擊子彈，因子彈具有速度快、攻擊力強、殺傷力大之性 質，經常使人反應不及、難以防禦，易造成嚴重傷亡，本件 被告劉定南所持用之手槍及子彈均具有殺傷力，直接持槍近 距離向人所在位置射擊，即有生死亡結果之可能，此乃眾所 周知之事實，為一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認 知。被告劉定南為具社會生活經驗之人，對此當知之甚明。 且：
1.被告劉定南確係持槍朝A車副駕駛座，而告訴人莊智勝原係 坐在A車副駕駛座，雖有為噴辣椒水、開車門、欲跳車等動 作，然活動位置仍在副駕駛座附近，而被告劉定南既稱開槍 是要嚇阻告訴人莊智勝之行為，足見被告劉定南並非在已經 確認告訴人莊智勝業已跳車而離開副駕駛座之後才開槍，被 告劉定南既然就告訴人莊智勝位置為副駕駛座，且持具殺傷 力之甲槍、子彈朝副駕駛座方向開槍，可能導致告訴人莊智 勝中彈身亡，均有知悉，然在能預見其行為可能導致死亡結 果之發生之情形下，仍執意為上開槍射擊行為，主觀上自具 備縱使導致告訴人莊智勝中槍死亡亦不違反其本意之不確定 故意甚明。
2.被告劉定南辯稱：我講要賠被告李元隆玻璃後開槍，槍口是 對著玻璃，只是為嚇阻告訴人莊智勝而已，若欲取告訴人莊 智勝性命大可直接打要害部位；又彈道擊中的標的物是UBik e工作車輛（B車）車頂方向，且B車車身比一般車輛高，可 見是向上射擊，以彈道射擊方向來說，主觀上沒有殺人的不 確定故意等語。被告李元隆、被告黃芸蓁雖另證稱：有聽到 被告劉定南稱會賠玻璃後開槍等語（原審卷第265、254頁） 。然被告李元隆、被告黃芸蓁此部分證述，與告訴人莊智勝 證稱在槍響之前沒有聽到被告劉定南雖賠玻璃等語（原審卷 233頁）已不相符合；況且，依照前述員警勘查A車副駕駛座 玻璃之彈著痕及B車駕駛座玻璃、駕駛座後方擋風玻璃之彈 著痕，再以B車種類自用小貨車，縱車身較一般車輛稍高， 遭子彈擊中之駕駛座玻璃高度位置，仍未超越一般人站立之 通常高度，依此觀之，被告劉定南確係持槍朝A車副駕駛座 方向開槍，其開槍射擊之位置、高度，不脫副駕駛座之人可 能活動範圍，並非單純對朝空或向地等無人所在之處射擊， 而受槍擊對人體極具殺傷力，如不欲危害告訴人莊智勝之生 命，目的僅係威嚇，大可朝確定無人之處鳴槍，而避開告訴 人莊智勝，何會持槍向告訴人莊智勝所在之副駕駛座方向射 擊？復依當時被告劉定南、告訴人莊智勝雙方相對位置，及 告訴人莊智勝噴辣椒水、開車門欲跳車等移動之狀態，併子 彈之彈道、角度、射擊後之後座力亦會影響，且被告劉定南 於原審審理中亦自承：開槍沒有辦法控制打出去的彈頭等語 （見原審卷第407頁），而承認難以精確控制其擊發子彈之 彈道方向及彈著位置，則被告劉定南顯無子彈必會僅擊中玻 璃而不傷人命之確信，然被告劉定南竟仍向副駕駛座開槍， 足見被告劉定南當時應係基於縱令開槍極可能導致死亡結果 ，亦不違背之本意，而為朝副駕駛座開槍之行為，甚為明確 。被告劉定南辯稱無殺人之故意等語，無足採信。至檢察官
以被告劉定南具有殺人之直接故意，亦乏證據佐證，亦難認 可採。
(四)按行為人對所採具體犯罪方法或手段引起之結果，與其所預 見之客體有誤，並非其本意時，即學理上所謂打擊錯誤（或 方法錯誤），其錯誤應阻卻行為人對該誤擊客體之故意，此 與不確定故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發 生，而其發生並不違背其本意，仍應論以故意犯之情形有別 ，又「上訴人槍擊之目的，既在甲而不在乙，則其槍擊甲未 中，應構成殺人未遂罪，其誤將乙打傷，應構成過失傷害罪 ，依刑法第55條從一重論以殺人未遂罪」，有最高法院37年 上字第2318號判例可資參照。被告劉定南係基於殺人之不確 定故意對告訴人莊智勝開槍，而子彈卻貫穿告訴人王俊淇駕 駛B車駕駛座玻璃，誤而致使告訴人王俊淇因玻璃破碎噴濺 而受傷，已如前述，被告基於殺人之犯意，向告訴人莊智勝 開槍，卻誤而致使告訴人受傷，顯非其本意，復依現場車流 稀疏（見卷附三民第一分局偵查隊111年03月28日刑案現場 蒐證照片，警卷第93-98頁；及原審當庭勘驗監視錄影所附 畫面截圖，原審卷第413-425頁），告訴人莊智勝突然噴辣 椒水等舉引發告訴人莊智勝開槍等情，更難認定被告劉定南 已預見路旁B車車窗因此毀損導並致告訴人王俊淇受有傷害