臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第511號
112年度上訴字第512號
上 訴 人
即 被 告 潘致言
選任辯護人 林易玫律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
111年度訴字第841號、112年度訴字第84號，中華民國112年5月3
0日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第
31772號、第31330號、第20760號）關於量刑部分，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號2-6所示宣告刑及定執行刑部分均撤銷。潘致言經原審判處如上開附表所示「販賣第二級毒品罪」部分，各處如上開附表所示之刑，應執行有期徒刑伍年。其他上訴駁回。
理 由
一、程序事項：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重 當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上 訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明 上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為 數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或 對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效 力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上 訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨 成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二 審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以 原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的 判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告潘致言（下稱被告）於本院已明示係針對 原判決量刑部分上訴（見本院卷第216頁），依據前述說明 ，本院僅就原審判決關於量刑妥適與否進行審理，至於原審 判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯
罪名、宣告刑：
㈠原審認定之犯罪事實：
被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級，不得非法持有、販賣，且甲基安非他命 亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟意圖營利，基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表編號2至6 所示之時間及地點，以附表編號2至6所示之方式、價格，販 賣第二級毒品甲基安非他命予吳宗賢、王恒祥及劉建宏；基 於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號 1、7至8所示之時間及地點，無償轉讓禁藥即第二級毒品甲 基安非他命予吳宗賢、曾柏欽。嗣分別因吳宗賢於民國110 年11月27日遭警方通緝而供出毒品上手，及於111年7月14日 經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮員警於被告位在高雄市楠 梓區住處執行逕行搜索而查獲。
㈡所犯罪名：
核被告就附表編號1、7至8部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就附表編號2至6部分所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為供販賣第 二級毒品，而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。至被告轉讓第二級毒品之犯行，因 藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯 罪，即不生持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥之高度行為所吸 收而不另論罪之問題。被告上開所犯轉讓禁藥共3罪及販賣 第二級毒品共5罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用： ⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條定有明文。又行為人轉讓同屬 禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之 一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則 ，則應依較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥論處，如行 為於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第 4243號判決意旨參照）。本件被告如附表編號1、7至8所 為轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應 加重其刑之一定數量）予成年人吳宗賢、曾柏欽，依重法 優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥 罪論處，然被告於偵查及審理中均自白上開犯行，依上 說明，被告就所犯附表編號1、7至8之罪，亦應適用毒品
危害防制條例第17條第2項減輕其刑。再者，被告於偵查 及法院審理中，就附表編號2至6所為販賣第二級毒品之犯 行亦均自白不諱，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑。
⑵被告雖稱本案附表編號2所為毒品來源為暱稱「王維凡」之 人。然經高雄市政府警察局小港分局、鳳山分局均函覆表 示：並未因被告供述而查獲暱稱「王維凡」之上手；本案 附表編號3至6之毒品來源則為暱稱「中毒」之人，然經臺 灣高雄地方檢察署函覆表示：葉士誠（綽號：中毒）雖坦 承有販賣毒品予被告，惟此部分僅有被告及葉士誠之供述 ，相關證據尚在調查中等語，並有上開函文可佐（原審84 1號卷第77、83頁、原審84號卷第107頁），是偵查犯罪機 關尚未因被告之供述而查獲被告上開犯行之毒品來源，應 可認定；再者，固葉士誠雖因於112年7月11日上午販賣第 二級毒品給被告，經臺灣高法地檢署提起公訴，有起訴書 在卷可憑（見本院卷第139-141頁），然其販賣之時間係 在被告所犯附表所示犯行之後，亦不能證明被告所販賣如 附表所示毒品係來自葉士誠，因此，附表所示販賣毒品之 犯行均無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之 適用，附此敘明。
⑶刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕 重之標準。同法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」是犯罪若 有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其 刑規定之適用（司法院釋字第263號解釋意旨），憲法法 庭112年度憲判字第13號判決意旨亦同此旨趣。從而犯罪 有「情輕法重」之情事者，縱非客觀上足以引起一般同情 ，然而依行為人之犯罪情狀及結果，如量處最低法定刑或 處斷刑，仍有過苛而不符合罪刑相當之原則時，自得依上 開司法院之解釋，適用刑法第59條之規定酌減其刑。本件 被告所犯附表編號2-6所示販賣毒品案，其販賣之價金100 0元、500元、1000元、1000元、1000元，獲利非多，縱依 偵審中自白，其最低之處斷刑亦為5年以上有期徒刑，何 況，如前所述，被告因積極配合警方肅清毒品販賣人口而 查獲葉士誠，並經檢察官提起公訴，雖不符合供出毒品來 源因而查獲之要件，然對抑制毒品之擴散亦有一定之功勞 ，參酌前販賣之金額及配合毒品之查緝，如量處有期徒刑
5年，依其犯罪情節，仍有情輕法重之情事，爰就其上開 販賣第二級毒品部分，依刑法第59條規定酌減其刑，以維 罪刑相當原則。至於轉讓毒品部分，並無情輕法重之情事 ，故無適用刑法第59條之餘地，附此說明。 三、附表編號2至編號6撤銷改判部分：
如前所述，就附表編號2至編號6部分應適用刑法第59條規定 酌減其刑，原判決未及審酌，而未予酌減，尚有未洽，被告 上訴意旨指摘原判決此部分量刑不當，為有理由，應由本院 將原判決上開部分撤銷改判。爰審酌被告販賣之動機在互通 有無，賺取其間之些微差價，販賣之金額不多，販賣之手法 係以行動電話內之軟體等，販賣之對象共3人，對毒品之擴 散所產生之影響，及對施用者所造成之身心上之健康，兼衡 被告犯後坦承犯行，暨其於本院審理時自陳之智識程度、家 庭生活及經濟狀況（見本院卷第220頁）等一切情狀，分別 量處如附表編號2至6之刑。另審酌被告所犯上開5罪，犯罪 性質相同、時間在110年9月、11月、111年6月、7月間，時 間上有明顯之區隔，重複非難可能性低，手法相似等情，定 其應執行刑為有期徒刑5年。
四、上訴駁回部分：
原審就附表編號1及編號7、8所示轉讓禁藥部分，認犯罪事 證明確，審酌被告明知政府立法嚴禁轉讓禁藥甲基安非他命 ，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告仍轉讓禁藥甲 基安非他命予吳宗賢、曾柏欽，未考慮轉讓禁藥甲基安非他 命等行為，對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者 成癮，陷入不可自拔之困境，且影響國家整體之未來至深且 鉅；被告犯後坦承犯行，自陳之智識程度、家庭生活及經濟 狀況（原審卷第103頁）等一切情狀，分別量處如表編號1及 編號7、8所示有期徒刑4月、4月、4月，另審酌各犯行之時 間間距約6至7個月，所為轉讓手段相似，各次犯行之犯罪情 節等，定其應執行刑為有期徒刑10月。經核原判決關於轉讓 禁藥部分之量刑並無不當。被告上訴意旨執摘原判決此部分 量刑不當為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林志祐、張志宏、張貽琮提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日 刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林青怡
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 11 月 23 日 書記官 賴梅琴
附表：
編號 販賣/轉讓對象 犯罪行為 本院判決主文 備註 1 吳宗賢 潘致言基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年10月19日至同年11月18日間之不詳時間，在高雄市鳳山區誠義路上之花鄉汽車旅館外，無償轉讓毛重0.3公克（淨重0.25公克）之禁藥即第二級毒品甲基安非他命（約一次施用量，無證據證明淨重達20公克以上）予吳宗賢。 上訴駁回 原判決宣告刑：有期徒刑肆月 原審訴字第841號 2 吳宗賢 潘致言意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以通訊軟體MESSENGER與吳宗賢聯繫後，於110年11月27日9時27分許，駕駛其所承租之車牌號碼000-0000號自用小客車前往高雄市鳳山區南華、華興街口，嗣吳宗賢到達上址後坐上副駕駛座，雙方達成以1,000元之價格交易第二級毒品甲基安非他命之合意，由潘致言將價值1,000元之第二級毒品安非他命1包交付予吳宗賢而販賣既遂，吳宗賢則將現金1,000元交付予潘致言。 撤銷改判： 潘致言犯「販賣第二級毒品罪」處有期徒刑肆年陸月。 3 王恒祥 潘致言意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，由魏廷祐（涉犯幫助販賣第二級毒品部分，由臺灣高等法院高雄分院以111年度上訴字第1038號判決確定）以其所持用手機門號0000000000號聯繫王恒祥所持用之手機門號0000000000號後，魏廷祐再以通訊軟體微信聯繫潘致言，由潘致言於110年9月23日4時54分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往高雄市左營區後昌路寶雅生活館旁，雙方達成以500元交易第二級毒品之合意後，並由潘致言將價值500元之第二級毒品安非他命1包交付予王恒祥而販賣既遂，王恒祥則將現金500元交付予潘致言。 撤銷改判： 潘致言犯「販賣第二級毒品罪」處有期徒刑肆年貳月。 原審訴字第84號 4 劉建宏 潘致言意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以通訊軟體MESSENGER與劉建宏聯繫，約定交易第二級毒品甲基安非他命，並於111年6月28日17時54分許，在高雄市○○區○○街000號前，由潘致言將價值1,000元之第二級毒品安非他命1包交付予劉建宏而販賣既遂，劉建宏則將現金1,000元交付予潘致言。 撤銷改判： 潘致言犯「販賣第二級毒品罪」處有期徒刑肆年陸月。 5 劉建宏 潘致言意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以通訊軟體MESSENGER與劉建宏聯繫，約定交易第二級毒品甲基安非他命，並於111年6月30日18時7分許，在址設高雄市○○區○○路000○0號之統一超商米妃門市前，由潘致言將價值1,000元之第二級毒品安非他命1包交付予劉建宏而販賣既遂，劉建宏則將現金1,000元交付予潘致言。 撤銷改判： 潘致言犯「販賣第二級毒品罪」處有期徒刑肆年捌月。 6 劉建宏 潘致言意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以通訊軟體MESSENGER與劉建宏聯繫，約定交易第二級毒品甲基安非他命，並於111年7月7日23時50分許，在高雄市○○區○○街000號前，由潘致言將價值1,000元之第二級毒品安非他命1包交付予劉建宏而販賣既遂，劉建宏則將現金1,000元交付予潘致言。 撤銷改判： 潘致言犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年肆月。 7 曾柏欽 潘致言基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，以通訊軟體微信與曾柏欽取得聯繫，並於111年7月3日16時許，在高雄市○○區○○街000號3樓，無償轉讓重量不詳之禁藥即第二級毒品甲基安非他命（約一次施用量，無證據證明淨重達20公克以上）予曾柏欽。 上訴駁回： 原判決宣告刑：有期徒刑肆月。 8 曾柏欽 潘致言基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，以通訊軟體微信與曾柏欽取得聯繫，並於111年7月7日18時30分許，在高雄市○○區○○街000號3樓，無償轉讓重量不詳之禁藥即第二級毒品甲基安非他命（約一次施用量，無證據證明淨重達20公克以上）予曾柏欽。 上訴駁回： 原判決宣告刑：有期徒刑肆月。
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。