臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第471號
上 訴 人
即 被 告 許治安
選任辯護人 陳煜昇律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11
1年度訴字第368號，中華民國112年4月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第11290號、111年度偵字
第13454號），關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於宣告刑及定應執行刑部分撤銷。
許治安經原判決判處「販賣第一級毒品」部分，各處如附表一編號1至7本院主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年陸月。 理 由
壹、程序事項：
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重 當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上 訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明 上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為 數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或 對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效 力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上 訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨 成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二 審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以 原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的 判斷基礎。
二、本件上訴人即被告許治安（下稱被告）及其辯護人於本院已 明示係針對原判決量刑部分上訴（本院卷第130頁），依據 前述說明，本院僅就原審判決關於量刑（含定執行刑部分） 妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查 範圍。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名、宣告刑：
一、原審認定之犯罪事實
被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定
第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級 毒品之犯意，分別於附表一編號1至7所示之交易時間、交易 地點，以該附表編號所示交易金額及方式，販賣第一級毒品 海洛因予該附表編號所示之購毒者。
二、所犯罪名：
核被告就附表一編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣毒品前，持有 各該毒品之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告就附表一編號1至7所示之各次犯行，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重與減輕：
㈠毒品危害防制條例第17條第2項部分
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查 被告就附表一編號1、2所示之犯行，於偵查、原審及本院審 理中均已自白，是被告就附表一編號1、2所示之犯行，均應 依上揭規定減輕其刑。
2.被告就附表一編號3及4所示犯行，於原審羈押訊問時供稱： 我印象中我只有販賣給謝宗熹一次而已，另外一次我沒有收 錢，他來就跟我說要跟我借用，但那次是販賣，那次是借用 的記不得等語（見原審聲羈字卷第35頁至第37頁），顯然已 圈定範圍，在上開2次犯行中，就其中一次販賣毒品事實為 自白之供述，此與根本未指明任何犯罪時、地，僅概括坦承 犯行，無法使人辨識或特定其坦認之犯罪事實為何尚有不同 ，參以被告於本院審理時供稱：我在偵查中說只有賣給謝宗 熹一次，經我回想，應該是指賣給他500元那次（即犯表一 編號3犯行）等語（本院卷第140頁），應認被告針對犯表一 編號3犯行於偵查、原審及本院審理中均已自白，應依上揭 規定減輕其刑。至被告就附表一編號4至7所示犯行於偵查中 均加以否認，自無毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 刑規定適用，附此敘明。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項部分
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。被告於偵查中固表示其毒品 來源係購自郭羽峰（原名郭信宏），然因郭羽峰到案後，堅 決否認有何販賣海洛因予被告之犯行，另經調得被告住處附 近監視錄影器畫面，雖見郭羽峰曾於111年7月5日、7月11日 前往被告住處，然未錄得其販賣毒品予被告之畫面，參以被 告亦未提出任何對話記錄、交易帳冊等物足以認定郭羽峰有
為販賣毒品犯行，是檢察官經偵查後，認郭羽峰罪嫌不足， 而為不起訴處分等情，有臺灣橋頭地方檢察署111年10月13 日橋檢和冬111偵11290字第11190434440號函、高雄市政府 警察局左營分局111年10月13日高市警左分偵字第111736433 00號函、高雄市政府警察局刑事警察大隊112年1月13日高市 警刑大偵20字第11270170500號函、臺灣橋頭地方檢察署111 年度偵字第20544號、112年度偵字第2104號對郭羽峰之不起 訴處分書在卷為憑（見原審院訴卷第125頁、第127頁、第21 1頁、第239頁至第241頁），本案既乏證據合理懷疑郭羽峰 即為被告之毒品來源，自難認定有因被告供出而查獲上手之 情形，應無上開減刑規定之適用，併此敘明。
㈢刑法第59條部分
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條立法之旨即在避免 嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形 ，妥適裁量，以期裁判結果，臻致合情、合理及合法。而同 為販賣第一級毒品，其原因、動機顯有不一，情節亦未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於 吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，其販賣 行為之惡性與造成危害社會之程度均有異。然法律科處此類 犯罪，所設法定最低本刑卻相同，且無轉寰餘地。於此情形 ，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達 到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性， 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則（最高法院107年度台上字第986號、102年度台上 字第3046號、95年度台上字第6157號判決意旨可資參照）。 而販賣第一級毒品罪為最輕本刑為無期徒刑以上之重罪，且 同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間 為求互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊 難謂為非重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。經查，被告就附表一編號1至7所示犯行之 販賣對象僅有陳家成、陳明仁、謝宗熹、邱偉泰4人，且販 賣第一級毒品數量共計8包，次數共計7次，並於密集之時間 點為之，總獲利新臺幣（下同）4,700元，就其販賣對象、 次數及時間、犯罪動機、手段、所獲利益、惡性、對社會秩
序與國民健康之危害程度觀之，較諸專門大量走私進口或長 期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，大量販入毒品轉售牟取 暴利，仰賴販賣毒品予不特定人從中獲利，生活奢華之毒梟 有別，法重情輕，是依被告實際犯罪之情狀而言，非無顯可 憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的，倘科以前揭 法定最低度之刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原 則，爰就被告附表一編號1至7所示犯行，依刑法第59條規定 ，均減輕其刑。
㈣被告就附表一編號1至3所示犯行，有2個刑之減輕事由，分依 刑法第70、71條規定遞減之。
參、上訴論斷
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查： 1.被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院11 2年台上字第288號判決意旨參照）。本案被告前①於105年間 因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第1871號判 處有期徒刑9月確定；②於105年間因施用毒品案件，經臺灣 高雄地方法院（下稱雄院）以105年度審訴字第2251號分別 判處有期徒刑10月、4月，經提起上訴，嗣由本院以106年度 上訴字第408號判決上訴駁回確定；③於105年間因轉讓第一 級毒品案件，經原審法院以106年度審訴字第244號判處有期 徒刑1年確定，上開①至③案件，經原審法院以106年度聲字第 841號裁定定應執行有期徒刑2年6月確定（下稱甲案）；④於 106年間因施用毒品案件，經原審法院以107年度審訴字第42 號判處有期徒刑9月、4月確定，再經以107年度聲字第1066 號裁定定應執行有期徒刑11月確定（下稱乙案），前開甲、 乙二案經接續執行，於108年12月24日因縮短刑期假釋出監 併付保護管束，於109年12月28日保護管束期滿未經撤銷視 為執行完畢乙情，已據檢察官將上開事實，記載於起訴書， 核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相符，復為被告所不 爭執(見原審院卷第286頁、本院卷第80頁)，固堪認檢察官 就構成累犯之事實，已具體指出證明方法。然關於被告是否 應依累犯加重其刑部分，被告對此提出爭執（本院卷第139 頁），因檢察官僅於起訴書記載「請依刑法第47條第1項規 定及司法院釋字第775號解釋意旨，裁量是否加重其刑」， 未於原審及本院審理時就被告所犯有無刑罰反應力薄弱？是 否具特別惡性？暨刑罰是否相當等情予以說明，應認檢察官 就被告累犯「應加重其刑之事項」未具體指出證明方法，揆 諸前開裁定意旨，自不應依累犯規定加重其刑，原審就此部
分論以被告累犯，並就其所為各次犯行均加重其刑，即有違 誤。
2.被告就附表一編號3犯行，於偵查及歷次審判中均自白犯罪 ，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定，亦有未洽 。
㈡被告上訴另主張：其因本案犯罪所得僅有4,700元，犯罪情節 輕微，符合112年度憲判字第13號判決所指，縱適用刑法第5 9條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之 情，應得依該判決意旨再予減刑，並考量被告犯後態度、成 長環境、經濟狀況及家庭背景等因素予以從輕量刑等語。然 查：
1.毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者， 處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所為 ，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販 賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫 恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重 ，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障人 身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。法院審理觸犯 販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法 第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一（司法院 憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。 2.本院考量被告所為前開犯行，經依前述規定減輕其刑後，附 表一編號1至3之處斷刑，已減輕為有期徒刑7年6月以上，附 表一編號4至7之處斷刑，已減輕為有期徒刑15年以上，被告 前已有施用、轉讓毒品前科，素行非佳，竟仍不知悔改，於 短短2月期間，即為本案7次犯賣第一級毒品犯行，且販賣對 象共有4人，可見販毒次數非少，被告出售毒品牟利顯非偶 一為之，則被告明知毒品具有成癮性、濫用性，對人體健康 及社會戕害甚鉅，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，猶多 次販賣第一級毒品予他人以營利，助長毒品流通、氾濫，危 害社會秩序，本院認就被告此等所為，非屬極為輕微之個案 ，是在依前開規定酌減其刑，已足對其犯罪情節之應罰性為 適當評價，自無再依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意 旨減刑之適用，被告此部分主張，難認有理。
㈢綜上，被告主張不應依累犯規定加重其刑，應屬有理，其餘 上訴部分則無理由。另原判決既有前述可議之處，應由本院 將原判決各罪宣告刑及定應執行刑部分撤銷改判。 ㈣量刑審酌
爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一 般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家
財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社 會治安造成潛在風險非輕，則流毒所及，非僅多數人之生命 、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人 一己之生命、身體法益所可比擬，且被告之前有多次施用、 轉讓毒品前科，有前揭被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可參，應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦 染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且 深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造 成社會治安敗壞之源頭，仍無視上情，販賣第一級毒品海洛 因予他人，所為實值非難；惟考量被告犯後承認犯行，並衡 以其各次販賣毒品之數量、金額、獲利，暨其自陳國中畢業 之智識程度、從事漁港工作、日薪800元、為低收入戶，此 有高雄市左營區公所低收入戶證明書可憑（見偵聲卷第7頁 ），以及領有中度障礙證明，此有中華民國身心障礙證明可 考（見警卷第149頁）之家庭經濟狀況，暨犯罪動機、目的 、手段等一切情狀，分別量處如附表一編號1至7「本院主文 欄」所示之刑，並酌以「多數犯罪責任遞減原則」，並綜合 斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應其等人格 特性與傾向等一切情狀，定如主文第2項所示應執行之刑。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 8 日 刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 呂明燕 法 官 黃宗揚 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 11 月 8 日 書記官 秦富潔附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
附表一：
編號 購毒者 交易時間 交易地點 交易方式 交易金額 （新臺幣） 原審主文欄 （宣告刑及沒收） 本院主文欄 （宣告刑） 1 陳家成 111年6月9日12時34分許 在高雄市左營區文康路163巷與文康路口 許治安於左列時間，在左列地點，交付海洛因1包予陳家成。 700元 許治安販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 許治安經原判決判處「販賣第一級毒品」部分，處有期徒刑柒年柒月。 2 陳明仁 111年6月11日12時33分許 高雄市左營區文康路163巷口某大樓旁 陳明仁騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車至左列地點，再以LINE通訊軟體與許治安持用附表二編號1之手機聯繫，許治安再於左列時間，至左列地點，交付海洛因1包予陳明仁。 1,000元 許治安販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 許治安經原判決判處「販賣第一級毒品」部分，處有期徒刑柒年柒月。 3 謝宗熹 111年6月13日6時35分許 高雄市左營區文康路163巷與文康路口 謝宗熹騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車至左列地點附近之統一超商，再以公共電話與許治安持用附表二編號1之手機聯繫（響一聲即掛斷），許治安再於左列時間，至左列地點，交付海洛因1包予謝宗熹。 500元 許治安販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年參月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 許治安經原判決判處「販賣第一級毒品」部分，處有期徒刑柒年柒月。 4 謝宗熹 111年6月30日8時21分至24分許 高雄市左營區文康路163巷與文康路口 謝宗熹騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車至左列地點附近之統一超商，再以公共電話與許治安持用附表二編號1之手機聯繫（響一聲即掛斷），許治安再於左列時間，至左列地點，先後交付海洛因2包予謝宗熹。 1,000元 許治安販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年參月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 許治安經原判決判處「販賣第一級毒品」部分，處有期徒刑拾伍年貳月。 5 邱偉泰 111年6月30日23時34分許 高雄市○○區○○路000巷00弄00號許治安住處內 邱偉泰以LINE通訊軟體與許治安持用附表二編號1之手機聯繫，許治安再於左列時間，至左列地點，交付海洛因1包予邱偉泰。 500元 許治安販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年參月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 許治安經原判決判處「販賣第一級毒品」部分，處有期徒刑拾伍年貳月。 6 邱偉泰 111年7月5日22時30分許 高雄市○○區○○路000巷00弄00號許治安住處內 邱偉泰以LINE通訊軟體與許治安持用附表二編號1之手機聯繫，許治安再於左列時間，至左列地點，交付海洛因1包予邱偉泰。 500元 許治安販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年參月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 許治安經原判決判處「販賣第一級毒品」部分，處有期徒刑拾伍年貳月。 7 邱偉泰 111年7月11日14時6分許 高雄市○○區○○路000巷00弄00號許治安住處內 邱偉泰以LINE通訊軟體與許治安持用附表二編號1之手機聯繫，許治安再於左列時間，至左列地點，交付海洛因1包予邱偉泰。 500元 許治安販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年參月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 許治安經原判決判處「販賣第一級毒品」部分，處有期徒刑拾伍年貳月。