臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第462號
上 訴 人
即 被 告 吳仕傑
選任辯護人 戴煦律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第7
06號，中華民國112年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄
地方檢察署111年度偵字第18820號），對於量刑部分提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於宣告刑部分撤銷。
吳仕傑以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、吳仕傑於民國110年12月底某日，向府建峯表示欲以新臺幣 （下同）14萬元（含店租押金6萬元），頂下址設高雄市○○ 區○○○路00○0號1樓「芋見綠豆」飲料店（下稱本案飲料店） 之經營權及營業設備，並先支付訂金5,000元予府建峯，雙 方乃於111年1月10日簽訂店鋪讓渡契約書（其上約定：吳仕 傑應於同年月25日前付清全部價款，若違約應賠償雙倍盤讓 金），府建峯並交付本案飲料店之鑰匙予吳仕傑。吳仕傑另 因無法與友人合夥經營本案飲料店，遂於111年1月8日左右 （起訴書誤載為2月間，應予更正），登入社群網站臉書刊 登盤讓本案飲料店及營業設備之貼文。嗣吳仕傑明知其未於 111年1月25日前付清全部價款予府建峯，依照上開店鋪讓渡 契約書之約定，其不但未取得本案飲料店之經營權及營業設 備，更須賠償雙倍盤讓金予府建峯，竟意圖為自己不法之所 有，基於以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意，仍不 刪除該刊登於臉書上之盤讓貼文，且於彭郁晴、彭郁雅於11 1年2月間瀏覽該貼文後與吳仕傑聯繫盤讓店面事宜時，吳仕 傑更向彭郁晴、彭郁雅佯稱：其與女友已經營本案飲料店2 年多，有請2個兼職，每個月營業狀況不錯云云，致彭郁晴 、彭郁雅誤認吳仕傑已取得本案飲料店之經營權及營業設備 ，而同意以20萬元頂下本案飲料店，並由彭郁雅於同年2月1 9日與吳仕傑簽立店面頂讓合約書，再由彭郁晴於附表編號1 至4號所示時間，以現金或轉帳方式支付盤讓金總計18萬6,0 00元予吳仕傑，另於附表編號5號所示時間轉帳2萬8,000元
予房東（含為被告墊付之店面租金1萬4,000元），以支付吳 仕傑及彭郁雅應負擔之租金。嗣彭郁晴、彭郁雅經府建峯告 知，發現吳仕傑並未取得本案飲料店之經營權及營業設備， 始知受騙。
二、案經彭郁雅訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項
㈠、按刑事訴訟法第348條第3項規定，若明示僅就科刑事項上訴 ，法院就不需再審查原審所認定之犯罪事實或沒收，僅需調 查量刑之事證（刑法第57條各款及加重減輕事由），踐行量 刑之辯論，以作為論述原判決量刑是否妥適的判斷基礎。㈡、本案係由上訴人即被告吳仕傑檢附具體理由提起上訴，檢察 官則未於法定期間內上訴；而依被告、選任辯護人於本院審 理時所陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提 起上訴（見本院卷第138頁），未對原判決所認定之犯罪事 實、罪名及沒收部分（本案並未諭知保安處分）表示不服， 依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「量刑」有無違法 不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷， 既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即 非本院所得論究，合先敘明。
二、原審之論罪
核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路 對公眾散布而犯詐欺取財罪。告訴人於附表所示時間交付或 匯款所示金錢予被告，係在密切接近之時間、地點實施，並 侵害相同被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理，應論以接續犯之實質上一罪（原審判決未記 載，予以補充）。
三、刑之加重減輕事由
㈠、被告前因侵占案件，經臺灣高雄地方法院以107年度審訴字第 1336號判決判處有期徒刑6月確定，於109年6月29日易科罰 金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其 於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，固為累犯，然法院於審酌被告是否適用累犯規定而加 重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯 之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證 明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重 其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證
責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢 察官分別負主張及具體指出證明方法之責（司法院大法官釋 字第775號解釋意旨、最高法院110年度台上字第5660號判決 意旨參照）。而就被告上開構成累犯之前提事實，檢察官並 未於起訴書具體載明，檢察官復於原審審理時均未就此部分 有何主張或舉證。準此以言，偵查檢察官及第一審公訴蒞庭 檢察官就被告構成累犯之事實，均未盡其舉證責任或具體指 出證明方法，可認檢察官並不認為被告有依累犯規定加重其 刑而延長矯正其惡性之必要，原審就此部分不依累犯規定加 重其刑，而於量刑審酌之，檢察官並未對此部分提起上訴， 亦未於本院審理時有所主張或舉證，本院仍與原審相同認定 ，不依刑法第47條第1項之規定加重其刑，將此節納入被告 之素行，於量刑時予以審酌即為已足。
㈡、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨足參）。本件被告所犯刑法第339條之4 第1項第3款之加重詐欺取財罪，法定最輕本刑為有期徒刑1 年，被告雖於本院審理時坦承犯行，然並未與告訴人達成和 解，更未賠償分毫，未取得諒解，又衡以告訴人所受騙金額 及所造成之損失、被告之犯罪所得等情，認並無情堪憫恕而 宣告法定最低度刑猶嫌過重之情，是被告本件犯行無從依刑 法第59條減輕其刑。
四、上訴論斷的理由
㈠、原審認被告事證明確，而予論罪科刑，固非無見，然刑罰之 量定，屬法院自由裁量之職權行使，旨在實現刑罰權之分配 的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原 則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切 情狀。又被告是否坦承犯行或為認罪之陳述，而為客觀情狀 之呈現，得據為判斷犯罪後有無悔悟而為態度是否良好之部 分依據，且被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及 被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法 院於科刑時，自得列為審酌刑法第57條第10款「犯罪後之態 度」情形之考量因子，以適正行使其裁量權（最高法院108 年度台上字第4387號判決意旨參照）。本件被告於原審否認 犯行，惟於本院審理時已坦承犯行，以前揭說明，本件量刑
基礎已有變更，原判決未及審酌，對本案所為之刑罰量定， 尚有未合。被告提起上訴，指摘原判決量刑過重，為有理由 ，應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值壯年，竟不思以正當 途徑獲取財物，僅為貪圖不法利益，率而利用於網際網路上 之貼文，明知自己並未取得本案飲料店之經營權及營業設備 ，更須賠償雙倍盤讓金予府建峯，竟仍捏造不實已取得經營 權云云，而對告訴人施用詐術，詐取財物，破壞社會人際彼 此間之互信基礎，導致告訴人受有前述損害，顯然欠缺尊重 他人財產權之觀念，犯後迄今未能與告訴人達成賠償之和解 ，而經臺灣高雄地方法院以112年度雄簡字第1136號判決被 告應給付告訴人30萬元及法定利息，此有判決書乙份附卷為 佐（見本院卷第149頁），所為實有不該，兼衡被告於偵查 及原審中雖否認，然於本院審理時已認罪，坦然認錯，暨犯 罪之動機、手段、情節、所獲利益、前述構成累犯之前科素 行，及其自陳之教育程度、經濟能力及生活狀況等一切情狀 （涉及隱私不予揭露，見本院卷第141頁），量處如主文第2 項所示之刑。
五、至於被告因本案詐欺行為而獲得18萬6,000元，且其答應分 擔本案飲料店之半個月租金1萬4,000元亦由告訴人為其墊付 等情，業據被告供陳在卷（見偵卷第23頁），故就此未扣案 之犯罪所得20萬元（計算式：18萬6,000元+1萬4,000元=20 萬元），原審依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收 ，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，被 告並未提起上訴，此部分即不在本院審理範圍，應由檢察官 於執行時。參酌前述民事判決所示賠償狀況而為處理，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官詹美鈴提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 21 日 刑事第四庭 審判長 法 官 施柏宏
法 官 李嘉興
法 官 林青怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 11 月 21 日 書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第339條之4第1項第3款
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
【附表】告訴人支付被告款項一覽表
編號 付款時間 付款金額（新臺幣） 1 111年2月19日13時許 在高雄市○○區○○路00號之統一超商，給付現金3萬元予被告。 2 111年2月19日16時44分許 網路轉帳5萬元至被告指定之中信銀行帳號000000000000號帳戶。 3 111年2月20日23時30分許 網路轉帳5萬元至被告指定之上開中信銀行帳戶。 4 111年2月21日21時5分許 網路轉帳6,000元至被告指定之上開中信銀行帳戶。 在高雄市○○區○○路000號，給付現金5萬元予被告。 5 111年2月25日15時49分許 網路轉帳2萬8,000元至被告指定之房東銀行帳號00000000000000號帳戶。