臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第443號
上 訴 人
即 被 告 周揚凱
選任辯護人 林奕翔律師
上 訴 人
即 被 告 周明輝
選任辯護人 林育弘律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄
地方法院111年度訴字第784號，中華民國112年3月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第20648號；移
送併辦案號：同署111年度偵字第30356號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
周明輝緩刑參年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務，另應接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。 事實及理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告周揚凱（ 下稱被告周揚凱）因販賣第一級毒品（共3罪）、上訴人即 被告周明輝（下稱被告周明輝）因持有逾量第一級毒品罪， 經原審判處罪刑後提起上訴，被告周揚凱、周明輝（下合稱 被告2人）及其等辯護人於本院準備、審判程序時，均明示 僅就原判決之量刑部分提起上訴，而不及於原判決之犯罪事 實、論罪及沒收部分等情，有本院準備、審判程序筆錄可稽 （見本院卷第91、124、263至264頁）。是被告2人係依刑事 訴訟法第348條第3項規定，明示就原判決有關刑之部分提起 一部上訴，而為本院審判範圍；原判決就被告周揚凱所犯毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪與被告周明 輝所犯同條例第11條第3項之持有逾量第一級毒品罪之犯罪 事實、論罪及沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不 在本院審判範圍，是本院不就不在本院審判範圍部分予以調 查，應予敘明。
二、被告2人上訴意旨略以：
(一)被告周揚凱販售第一級毒品對象均為朋友，並未從中獲得過 分利益，且次數僅3次，未擴散販賣毒品行為所造成之危害
，惡性與大盤毒梟難以相提並論，犯罪情節尚屬輕微，另被 告周揚凱年事已高，多種疾病纏身，原審所定宣告刑及應執 行刑均有過重，請求依憲法法庭112年度憲判字第13號判決 意旨及刑法第57條規定從輕量刑，並就定執行刑部分為妥適 裁量云云。
(二)被告周明輝犯後坦承犯行，且於遭查獲後即定期且規律前往 高雄市立凱旋醫院進行戒癮治療，犯後態度良好，且具戒除 毒品之決心，另被告周明輝現已60歲，與配偶年紀相差20歲 ，育有年幼之未成年子女，若入監執行，恐使家庭婚姻破碎 ，另被告周明輝尚有2名無工作能力、無配偶子女、需仰賴 他人照顧之兄長，均仰賴被告周明輝協助。另被告周明輝遭 查獲之第一級毒品海洛因雖有19包，然純質淨重約11.32公 克，僅逾毒品危害防制條例第11條第3項規定之10公克標準1 .32公克，是被告周明輝犯罪情節非重，請求依刑法第59條 酌減其刑，並宣告緩刑等語。
三、本案經本院審理結果，認第一審以被告周揚凱犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共3罪），依毒品 危害防制條例第17條第2項偵審自白規定及刑法第59條規定 遞減輕其刑後，各量處有期徒刑7年8月（1罪）、7年9月（2 罪），定應執行刑有期徒刑8年5月；被告周明輝犯毒品危害 防制條例第11條第3項之持有逾量第一級毒品罪，量處有期 徒刑1年1月，上開宣告刑及定應執行刑並無不當，應予維持 ，並就本院審理範圍部分之理由敘述如下。
四、上訴論斷之理由
(一)被告周揚凱不適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨 減刑之理由
1.毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者， 處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所為 ，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販 賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫 恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重 ，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障人 身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。法院審理觸犯 販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法 第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一（司法院 憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。 2.經查，被告周揚凱於民國111年4月10日、同年月25日、同年 月26日，販賣第一級毒品數量3次，對象有劉家豪、葉騰懌2 人，可見被告周揚凱出售第一級毒品牟利並非偶一為之，且 被告周揚凱明知毒品具有成癮性、濫用性，對人體健康及社
會戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，猶販賣第一 級毒品與他人以營利，助長毒品流通、氾濫，危害社會秩序 ，犯罪情節顯非輕微，且被告周揚凱販賣第一級毒品之行為 ，依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減 其刑後，最輕法定刑度已減至有期徒刑7年6月，難謂有過重 情形。是以，依被告周揚凱本件販賣毒品之頻率與次數，以 及被告周揚凱販賣行為之態樣、數量、對價，尚難認有何特 殊之原因與環境足以引起一般同情，而認縱科以減刑後之最 低度刑猶嫌過重，核其情形非屬情節極為輕微之個案，自無 再依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減刑之適用， 被告周揚凱此部分上訴主張，難認有理。
(二)被告周明輝不適用刑法第59條之理由 1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀， 必有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達 顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇 有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑 事由後之最低刑度而言。
2.原審已就被告周明輝所為持有逾量第一級毒品犯行無從依刑 法第59條規定酌減其刑之法律意見及其具體理由，詳為說明 （見原判決第4頁第22行至30行）。本院復查，因毒品殘害 國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物 ，近年來除積極查緝毒品案件，並在各大媒體廣泛宣導反毒 外，甚至立法加重相關處罰，以期有效遏止毒品犯罪。被告 周明輝無視政府杜絕毒品禁令，仍持有第一級毒品純質淨重 11.32公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室111年8月15日 調科壹字第11123016820號鑑定書在卷可參（見臺灣高雄地 方檢察署111年度偵字第20648號卷第303至304頁），可能產 生之潛在危害並非輕微，相較於其所為犯行之嚴重性，難認 有何情輕法重之情形。又被告周明輝並未具體提出證明或釋 明有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起社會一般 同情，而不得不持有逾量第一級毒品，應受有期徒刑6月以 下之酌減優惠，自無適用刑法第59條之餘地。(三)原審就被告2人之宣告刑及被告周揚凱定執行刑並無過重 1.宣告刑部分
⑴按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則 、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種
有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行 為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度， 以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防 犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而 為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職 權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57 條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘為違法或不當。
⑵原審就被告2人犯行為量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭 各項情狀，及考量刑法第57條各款情形（見原判決第4頁第3 1行至第5頁第8行），尚無濫用刑罰裁量權之情事，且原審 刑罰裁量之依據查核後亦與卷證相符，並無未予考量刑法第 57條各款情形，經核尚屬合法妥適。再者，被告周揚凱本案 販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項偵審 自白規定及刑法第59條規定遞減其刑後，最低宣告刑為有期 徒刑7年6月，原審各量處有期徒刑7年8月（1罪）、7年9月 （2罪）係自最低刑度酌加2至3月，已屬甚輕；被告周明輝 本案持有逾量第一級毒品罪，原審量處有期徒刑1年1月，較 法定最低本刑多1月，顯已甚為寬待，均無量刑過重之情形 。
2.定執行刑部分
⑴按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑 法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量 ，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間 的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並 應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策， 在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定 ，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合 併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外 部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責 罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價 值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律 授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼 顧刑罰衡平原則。
⑵查原審已審酌數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原 則，被告周揚凱所為販賣第一級毒品犯行，交易對象僅有劉 家豪、葉騰懌2人，侵害同一種類之法益，已審酌侵害法益 相類、責任非難重複之程度較高，及罪責相當及特別預防之 刑罰目的，整體犯罪過程之各罪關係、罪數所反應行為人人
格及犯罪傾向等情，予以綜合整體評價，對被告周揚凱定應 執行之刑為有期徒刑8年5月，在各宣告刑之最長期以上，各 宣告刑合併之刑期以下，未逾越刑法第51條第5款規定之法 律外部性界限，且被告周揚凱上開3罪之總刑度已逾有期徒 刑22年，原審已給予相當幅度刑期寬減之利益，無悖定應執 行刑之恤刑目的，亦與比例原則、罪刑相當原則無違，難認 有濫用其裁量權限及定應執行刑過重之情形。
(四)綜上所述，被告2人上訴指摘原判決量刑過重而不當，經核 均無理由，應予駁回。
(五)被告周明輝緩刑宣告之理由
查被告周明輝前因重利案件，經臺灣高雄地方法院以103年 度簡字第1874號判處有期徒刑2月（共5罪）確定，於103年8 月29日易科罰金執行完畢後，5年內未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（ 見本院卷第58至59頁），被告周明輝於原審、本院審理中均 坦承犯行，知所悔悟，並於本案遭查獲後自行前往高雄市立 凱旋醫院接受戒癮治療，有高雄市立凱旋醫院診斷書及病歷 在卷可憑（見本院卷第145至155頁），且積極接受高雄市政 府毒品防制局之追蹤輔導，有高雄市政府毒品防制局個案接 受輔導紀錄表存卷足參（見本院卷第191至192頁），足認被 告周明輝經此論罪科刑之教訓，當知所警惕，本院認上述所 宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款 規定，宣告緩刑3年，以啓自新。惟為使被告周明輝能從中 記取教訓、增強法治觀念及避免再度犯罪，茲依刑法第74條 第2項第5款、第8款規定，諭知被告周明輝應向指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機 構或團體提供80小時之義務勞務及接受法治教育課程2場次 ，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管 束。倘被告周明輝未遵循本院所諭知如主文第2項所示之緩 刑負擔，而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、 刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告 ，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王建中提起公訴及移送併辦，檢察官劉玲興、高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏
法 官 鍾佩真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 11 月 7 日 書記官 蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。