臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第341號
上 訴 人
即 被 告 許文賓
選任辯護人 朱宏杰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院111年度訴字第451號，中華民國112年3月7日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第25080、25081號、1
11年度偵字第5617號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序事項
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重 當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上 訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明 上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為 數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或 對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效 力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上 訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨 成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二 審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以 原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之 判斷基礎。
二、本件上訴人即被告許文賓（簡稱被告）及其辯護人於本院準 備程序明示僅就原審判決量刑部分上訴，主張原審量刑太重 ，請求依刑法第59條規定酌減其刑，對於原審判決認定之犯 罪事實、罪名及沒收均予認同而無意上訴等語（見本院卷第 83頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑是否妥 適之科刑事項進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院 審查範圍。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
四、同案被告馬碩偉經原審判處罪刑後，不服提起上訴，嗣於本 院撤回上訴，已告確定，自不另論列，附此敘明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實及論罪一、原審認定之犯罪事實
許文賓、馬碩偉均明知大麻係毒品危害防制條例所列管之 第二級毒品，不得非法持有、栽種、製造，竟分別為下列行 為：
㈠、許文賓基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻及製造大麻之犯 意，於民國000年0月間，向不知情之李瓊慧承租桃園市○○區 ○○○路000號13樓(下稱桃園租屋處)，做為栽種大麻之場所， 於109年8月後某時起，在桃園租屋處架設栽種所需之器材設 備，先將大麻種子植入培養土，施以澆水、施肥、以燈具照 射等方式，待大麻植株成長至一定高度後，將其移植或插枝 至土壤盆栽而栽種。復接續前揭犯意，於000年00月間某日 ，委由不知情之表哥陳漢哲承租高雄市○○區○○○路00號OO樓( 下稱高雄租屋處)，做為栽種大麻之場所，並自109年12月某 日起至110年11月11日22時25分許為警查獲時止，在高雄租 屋處架設栽種所需之器材設備，先將大麻種子植入培養土， 施以澆水、施肥、以燈具照射等方式，待大麻植株成長至一 定高度後，將其移植或插枝至土壤盆栽栽種，期間並定期施 以水分、肥料及光照，待其成株開花後，復以人工摘取方式 收成大麻花，並利用乾果機進行烘乾使之乾燥，而以上開方 式栽種、製造含有第二級毒品大麻成分可供施用之大麻。㈡、馬碩偉因缺錢花用，於110年8月間加入許文賓前揭意圖供製 造毒品之用而栽種大麻之犯意聯絡，旋搬入前揭桃園租屋處 ，並依許文賓之教導定期施以水分、肥料及光照，待其成株 開花，以此方式栽種大麻，2人並約定待收成獲利後平分利 潤。
㈢、嗣經警於110年11月11日22時25分許，持臺灣高雄地方法院核 發之搜索票前往高雄租屋處搜索，當場扣得如附表一所示之 物。再依許文賓之供述，於翌日7時5分許前至桃園租屋處， 經許文賓、馬碩偉同意搜索，當場扣得如附表二所示之物， 而查獲上情。
二、原審之論罪
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二 級毒品罪。被告製造第二級毒品大麻前，持有大麻種子及意 圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之 高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡、被告固自109年8月後某時起至110年11月12日為警查獲時止， 在桃園租屋處、高雄租屋處栽種大麻植株，然其供述係同一 上游提供大麻種子、設備資金供其栽種，且認桃園天氣太冷 不適合栽種才回高雄，在桃園、高雄租屋處栽種期間多有重
疊等情（見偵一卷第185頁；原審卷第194至195頁），則其 應係基於同一犯意下所為接續行為，且各行為間之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開 ，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續行為，為包括一罪 ，較為合理，是其栽種大麻植株之行為，應為接續犯之包括 一罪，且為製造大麻之高度行為所吸收。公訴意旨以被告許 文賓係栽種大麻後，另行起意在他處製造大麻，而分別構成 意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪、製造第二級毒品罪，尚 有未洽。惟經原審於審判中告知上情（見原審卷第197頁） ，已充分保障檢方公訴權及被告防禦權之行使，併此敘明。參、刑之減輕事由
一、按犯毒品危害防制條例第4條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文 。查被告於偵查中、原審及本院審理時均自白製造大麻之犯 行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑 。
二、本案無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用 按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。經查，於原審判決後，被告 向警方供述其本案大麻種子來源為綽號「小郭」之人，惟因 被告提供之毒品上游資料不足，故未因被告供述而查獲其他 正犯或共犯等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊112年6 月12日高市警刑大偵9字第11271428800號函暨所附職務報告 、112年9月5日高市警刑大偵9字第11271560200號函在卷可 稽（見本院卷第185至187頁、第217頁），故被告就本案不 符上開規定之要件，無從憑以減免其刑。
三、本案不符合自首減刑之要件
按實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、 吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪 事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首 減輕其刑規定之適用(最高法院111年度台上字第1182號判決 意旨參照)。查被告固於110年11月12日為警查獲其在高雄租 屋處之犯行時，主動供述其在桃園租屋處栽種大麻之犯行， 且此時警方亦尚未發覺或懷疑上情，固有高雄市政府警察局 三民第二分局111年10月27日高市警三二分偵字第111743797 00號函在卷可稽（見原審卷第99頁）。然警方既已發覺被告 許文賓在高雄租屋處製造大麻之犯行，且原審認定其在桃園 、高雄租屋處之犯行屬實質上一罪，認依上開說明，即不得 依自首規定減輕其刑，惟此情仍得作為量刑判斷之依據，自
不待言。
四、本案不符合刑法第59條酌減其刑之要件
㈠、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此規定係賦予事實審法 院特別之裁量權，以調和個案量刑的妥適，惟為防止酌減其 刑之濫用，已嚴定其適用條件，而特加一「顯」字，以免法 定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。是以此之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以 引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者 ，始有其適用，而濟法定刑之窮，俾符罪刑相當。亦即必須 配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，尚難僅以刑法 第57條所列之犯罪情狀即據為酌量減輕之理由。又此所謂「 法定最低度刑」，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減 輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低 度刑而言。
㈡、本案被告所犯製造第二級毒品罪，雖經辯護人於原審及本院 請求依刑法第59條規定酌減其刑，然本院審酌被告明知毒品 對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟仍無視國家對於杜 絕毒品犯罪之禁令，以栽種大麻之方式製成第二級毒品大麻 ，其所為犯罪之罪質重大，本為立法者制定最低本刑10年以 上有期徒刑而予重罰之行為，自應依法量處適當之刑。辯護 人雖主張被告犯後誠心反省，配合檢警查獲他案（詳本院卷 第94頁），並供出本案大麻種子來源之線索，雖因警方未能 順利查獲上游，仍可見被告積極配合警方辦案，又被告係因 教育程度及智識能力無法尋得足以支撐家庭花費之工作，為 肩負照顧家庭之責任，在走投無路之下，始鋌而走險犯下本 案，且主動供出桃園租屋處尚有栽種大麻，可證被告始終自 白犯罪，犯後態度良好，其犯罪情狀顯可憫恕等語（見本院 卷第92至95、224、265頁），固可作為其犯罪所生危害、犯 後態度及其智識程度、生活狀況等量刑因子之參考，惟均無 從據以審認被告本案犯罪有何特殊之原因與環境，尤以被告 自承栽種大麻有營利意圖而係為賺錢還債（見原審卷第194 頁、本院卷第225頁），其既明知毒品戕害他人健康，足使 施用者濫用成癮導致身心異常、家庭破裂、甚至誘發其他犯 罪而影響社會治安，竟為一己之私而欲栽種牟利，在客觀上 顯不足引起一般同情而認有可憫恕之情；何況，本案經依前 開偵審自白減刑事由減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度為有 期徒刑5年，相較原先法定最低度刑為10年有期徒刑已大幅 降低，亦難認本案有何宣告最低刑度猶嫌過重之苛酷情事， 自不符合刑法第59條酌減其刑之要件。
肆、本院駁回上訴之理由
一、被告上訴主張原審判決量刑太重，請求依刑法第59條規定酌 減其刑等語（見本院卷第83、224頁）。
二、然查：
㈠、被告本案所為並不符合刑法第59條酌減其刑之要件，業經本 院審認如前，原判決未適用刑法第59條予以酌減其刑，並無 不當，被告執此為由提起上訴，難認有理。
㈡、按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，倘其 所量之刑已以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列 事項，並審酌一切情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執 一端致明顯失出失入情形，亦無違反公平、比例及罪刑相當 原則，或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指摘為違法或 不當。原審以被告所犯製造第二級毒品罪，犯罪事證明確， 因而以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻毒品為我國 政府嚴令禁絕流通，不得栽種、製造，且毒品戕害施用者身 心健康，一旦染癮，難以戒除，嚴重影響社會治安，竟為貪 圖牟利，非法栽種、製造大麻，助長毒品氾濫，危害社會風 氣甚鉅，且其種植之設備較具規模，所為實屬不該，惟念被 告犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，而本案所栽種、製造 之大麻，尚未流入市面，犯罪所造成之危害已有減輕，兼衡 被告主動供出在桃園租屋處犯行，暨其於原審審理中自陳之 身心狀況、教育程度、家庭經濟狀況、如臺灣高等法院被告 前案紀錄表所示之素行等一切情狀（見原審卷第152至153頁 、第193至196頁），量處有期徒刑5年6月。觀諸原審判決業 已斟酌刑法第57條各款所列量刑情狀，既未逾越法定刑度範 圍，且從最低度刑即有期徒刑5年以上僅酌加6月，而屬量處 輕度之刑；辯護人雖於本院主張因被告之供述查獲他案，以 及被告供出本案大麻種子來源之線索，僅因所提資料不足而 未予查獲上游，仍可見被告犯後態度良好等情，雖為原審未 及考量，惟以被告係於兩處租屋處分別栽種大麻，而經原審 僅論以接續犯之實質上一罪而言，犯罪情節實非輕微，其量 刑本應較單純一罪為重，則縱然考量上情，仍難認原審所為 量刑有何顯然過重而違背比例、平等諸原則之濫權情形，符 合罪刑相當原則，應屬妥適。被告上訴主張原審量刑過重， 請求從輕量刑等語，純屬其個人主觀對法院量刑之期盼與意 見，尚難憑採。
三、綜上所述，被告以前揭情詞提起上訴，指摘原判決量刑不當 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日 刑事第一庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 黃宗揚
法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 11 月 23 日 書記官 黃瀚陞◎、附錄原審判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2條》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
◎、附表一(即起訴書附表二)：
編號 物品名稱 數量 單位 員警扣押目錄表編號 1 大麻活株 肆拾柒 株 1-1至1-3、 5-1至5-44 2 燈具 壹 座 1-4 3 架子 壹 組 1-5 4 全多寧農藥(未開封) 壹 瓶 2 5 大滅松農藥（未開封） 壹 瓶 3 6 乾果機 壹 台 4 7 燈具 壹 座 5-45 8 燈具 壹 座 5-46 9 架子 壹 組 5-47 10 架子 壹 組 5-48 11 架子 壹 組 5-49 12 天平 壹 台 6-1 13 富寶100根肥料 壹 包 6-2 14 乾燥大麻 壹 盆 6-3 15 易樂施10號肥枓(已開封) 壹 包 7 16 噴霧器 壹 罐 8-1 17 PH/KH調降劑 壹 包 8-2 18 剪刀(棕) 壹 把 8-3 19 剪刀(白) 壹 把 8-4 20 刀子 壹 把 8-5 21 噴霧罐 壹 罐 8-6 22 興農牌綠源1號肥料(已開封) 壹 包 8-7 23 好田丹農藥(已開封) 壹 包 9 24 小型研磨器 壹 個 10 25 捲煙紙 壹 罐 11 26 手機(IMEI：000000000000000) 壹 支 11-1 27 手機(IMEI：000000000000000) 壹 支 11-2
◎、附表二(即起訴書附表一)：
編號 物品名稱 數量 單位 員警扣押目錄表編號 1 大麻活株 柒拾伍 株 12-1至12-55、 15-1至15-20 2 照明燈具 壹 個 13-1 3 伸縮桿 壹 個 13-2 4 肥料 壹 袋 14-1 5 介質 壹 袋 14-2 6 乾燥大麻 壹 袋 16 7 照明燈具 肆 個 17-1至17-4 8 架子 壹 組 17-5 9 營養液 壹 桶 18 10 澆水器 壹 個 19-1 11 肥料 肆 包 19-2至19-5 12 IPhoneXR手機 壹 支 20-1 13 IPhone7手機 壹 支 20-2