臺灣高等法院臺南分院民事裁定
112年度重上字第121號
附帶上訴人 北安宮 設嘉義市○區○○○路000號
法定代理人 孫茂財
訴訟代理人 呂維凱律師
附帶被上訴人 陳秀玲
陳志榮
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，附帶上訴人對於中
華民國112年6月26日臺灣嘉義地方法院111年度重訴字第2號第一
審判決提起附帶上訴，本院裁定如下：
主 文
附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。 理 由
一、按民事訴訟法第460條第1項前段規定，被上訴人於言詞辯論 終結前，得為附帶上訴。是附帶上訴須由被上訴人對於上訴 人提起，在通常之共同訴訟，共同訴訟人中之一人或數人提 起上訴，而其效力不及於他共同訴訟人者，被上訴人對於該 未提起上訴之人，應不得提起附帶上訴（最高法院28年渝上 字第2027號民事裁判、84年度台抗字第179號民事裁定意旨 參照）。
二、本件附帶上訴人於原審起訴主張：㈠附帶被上訴人何耀東及 陳秀玲就附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）於民國11 0年6月10日以夫妻贈與為原因之債權行為（下稱系爭債權行 為）及於110年6月25日所有權移轉登記之物權行為（下稱系 爭物權行為），係屬無償行為且害及附帶上訴人之債權之行 為，依民法第244條第1項、第4項規定，聲明請求撤銷系爭 債權及物權行為，且陳秀玲就系爭不動產所為之上開所有權 移轉登記（下稱系爭移轉登記）應予塗銷；又㈡附帶被上訴 人陳志榮、陳秀玲間設定之附表二所示之抵押權（下稱系爭 抵押權），屬通謀虛偽意思表示而無效，或係屬無償行為， 縱若係有償行為，陳秀玲及陳志榮均明知有損害附帶上訴人 債權之原因，均有害及附帶上訴人之債權，依民法第113條 、第242條、第767條第1項中段、適用或類推適用民法第244 條第1項或第2項、第4項規定，先位聲明請求確認陳秀玲、 陳志榮間設定之系爭抵押權不存在；陳志榮應將系爭抵押權 登記予以塗銷。備位聲明請求陳秀玲、陳志榮間就如附表一 編號2所示之不動產所設定系爭抵押權之物權行為應予撤銷
；陳志榮應將系爭抵押權登記予以塗銷。
三、原審判命㈠何耀東、陳秀玲間就系爭不動產之系爭債權行為 及系爭物權行為，均應予撤銷；陳秀玲就系爭不動產所為之 系爭移轉登記應予塗銷；㈡並駁回附帶上訴人其餘之訴。何 耀東、陳秀玲就上開㈠敗訴部分提起上訴，聲明求為：⒈原判 決不利於上訴人何耀東、陳秀玲部分廢棄；⒉上開廢棄部分 ，附帶上訴人於第一審之訴駁回。附帶上訴人則就敗訴部分 提起附帶上訴，具狀聲明求為：㈠原判決關於駁回附帶上訴 人後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡先位聲明：請求確認陳秀玲、 陳志榮間設定之系爭抵押權不存在；陳志榮應將系爭抵押權 登記予以塗銷。備位聲明：請求陳秀玲、陳志榮間就如附表 一編號2所示之不動產所設定系爭抵押權之物權行為應予撤 銷；陳志榮應將系爭抵押權登記予以塗銷。
四、惟查，關於原審判命「何耀東、陳秀玲間就系爭不動產之系 爭債權行為及系爭物權行為均應予撤銷，及陳秀玲就系爭移 轉登記應予塗銷」部分，與「陳志榮、陳秀玲間就系爭抵押 權是否存在、是否應予撤銷、以及陳志榮是否應塗銷系爭抵 押權設定登記」之部分，屬普通共同訴訟，係不同之訴訟標 的法律關係，無合一確定之必要，何耀東、陳秀玲就其敗訴 部分（即系爭不動產之系爭債權行為及系爭物權行為均應撤 銷，及陳秀玲就系爭不動產所為之系爭移轉登記應予塗銷） 提起上訴，其效力不及於陳志榮。揆諸前揭判例及裁判意旨 ，本件陳志榮並未對原審判決提起上訴，非本件之上訴人， 是附帶上訴人就原審判決所受敗訴部分（即系爭抵押權之聲 明及請求），對陳志榮提起附帶上訴，顯不合法，是附帶上 訴人就系爭抵押權所提起之本件附帶上訴，應予駁回。末查 原審判決於112年6月30日送達附帶上訴人，有送達證書在卷 可佐（見原審卷第469頁），附帶上訴人於112年8月29日具 狀聲明附帶上訴，已逾20日之上訴不變期間（民事訴訟法第 440條參照），是附帶上訴人所為「附帶上訴聲明」，仍不 備上訴要件，亦無從視為獨立之上訴；又附帶上訴人提出之 民事附帶上訴狀當事人欄雖列何耀東為附帶被上訴人，然觀 之附帶上訴聲明並未對何耀東有何聲明及請求，堪認此應屬 贅載，附此敘明。
五、據上論結，本件附帶上訴為不合法，爰裁定如主文。 中 華 民 國 112 年 11 月 29 日 民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 郭貞秀
法 官 黃聖涵
上為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並應繳納抗告費新臺幣1千元。 中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
書記官 徐振玉
附表一
編號 不動產 現登記之所有權人 備註 1 嘉義市○○段0000○號建物 （門牌號碼：嘉義市○○路000號） 陳秀玲 2 嘉義縣○○鄉○○○段○○○段000地號土地 陳秀玲 3 嘉義市○○段000○0地號土地 陳秀玲
附表二
不動產 抵押權登記事項 備註 嘉義縣○○鄉○○○段○○○段000地號土地 權利種類：最高限額抵押權 收件日期：民國110年 字號：林地字第079950號 登記日期：民國110年12月1日 登記原因：設定 權利人：陳志榮 債權額比例：全部 擔保債權總金額：5,500,000元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在〔包括過去所負現在尚未清償〕及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據。 擔保債權確定期日：民國130年11月29日 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：陳秀玲，1分之1 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 證明書字號：110大林字第002480號 設定義務人：陳秀玲 其他登記事項：（空白）