臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
112年度聲字第987號
聲明異議人
即受 刑 人 李念禪
代 理 人 朱俊穎律師
葉芸君律師
上列聲明異議人即受刑人因詐欺案件，對於臺灣嘉義地方檢察署
檢察官之執行指揮（112年度執更字第432號），聲明異議，本院
裁定如下：
主 文
聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：
（一）本件事實經過為聲明異議人即受刑人李念禪（下稱受刑人 ）於民國108年9月18日因違反毒品危害犯罪防制條例等經 最高法院判決有期徒刑4年確定（最高法院108年台上字第 2718號判決，下稱前案），並於108年11月11日入獄執行 ，後因已執行有期徒刑逾1/2，經法務部許可於111年1月2 6日假釋出獄，計已執行2年2月16日（計算式：108.11.11 至111.1.26止，共806日，為2年2月16日）。嗣後，於111 年10月13日因詐欺案件經本院判決有期徒刑1年4月確定（ 本院111年度上易字第350號判決，下稱後案），並非假釋 期間故意犯他罪，無撤銷假釋之問題，因而收到法務部廢 止假釋處分、臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）11 2年執六字第590號之1執行指揮書，受刑人認為廢止假釋 處分違法、後案執行不當因而提起救濟。
（二）受刑人先前就嘉義地檢署112年度執六字第590號之1執行 指揮書聲明異議，並經本院以112年度聲字第541號裁定撤 銷指揮執行命令，目前因檢察官提起抗告而繫屬最高法院 。又受刑人認為縱使加計後案刑期，假釋條件變更為2年8 月，因受刑人自前案假釋出獄時至後案指揮執行時，已執 行餘2年8月（實際已執行為3年5月27日），故仍符合假釋 要件，應維持假釋處分，孰料監獄及法務部不察，逕自廢 止受刑人之假釋，實有不當，受刑人已針對法務部廢止假 釋處分提起行政訴訟，目前繫屬臺北高等行政法院。（三）惟受刑人近日收受嘉義地檢署112年度執更字第432號執行 傳票命令，認為本件執行不當，分述如下：
（１）受刑人先前針對後案之執行命令聲明異議，業經本院宣告
：「臺灣嘉義地方檢察署於民國112年5月8日及112年5月2 9日所核發之112年執六字第590號之1執行指揮書，關於執 行期滿日『壹佰壹拾伍年陸月貳拾壹日』及備註第3項『自11 1.01.27至112.05.07止計1年3月11日保護管束期間刑期順 延』之指揮執行命令應予撤銷。」，依行政程序法第118條 本文規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力 」則該指揮執行命令應溯及失其效力，應由檢察官重新做 成合法之指揮執行命令。
（２）又刑事訴訟法第458條規定：「指揮執行，應以指揮書附具 裁判書或筆錄之繕本或節本為之。」、監獄行刑法第10條 第1項：「受刑人入監時，指揮執行之檢察署應將指揮書 附具裁判書及其他應備文件，以書面、電子傳輸或其他適 當方式送交監獄。」，惟受刑人僅收到系爭傳票，並未見 執行指揮書，實在無從判斷檢察官是否有依循本院112年 度聲字第541號裁定要旨，重新為適法審酌，計算受刑人 之「執行期滿日」及「保護管束刑期順延」，顯見本件指 揮執行程序顯有瑕疵，執行是否妥當，誠屬有疑。（３）再者，若嘉義地檢署應重新做成合法的執行指揮書，依監 獄行刑法第120條第1項規定，程序上應再由監獄於接獲該 執行指揮書後，依刑法第77條規定重新核算假釋，目前竟 未重新做成適法執行指揮書，亦未辦理重核假釋，逕以系 爭傳票要求受刑人執行有期徒刑，未告知所餘刑期？以為 不符合假釋要件？顯然未依法行政，亦罔顧受刑人之權益 。
（４）從而，嘉義地檢署檢察官逕自核發系爭傳票，未先依法重 新審酌受刑人兩案合併執行後之執行期滿日及假釋付保護 管束期間刑期順延問題，其指揮執行之方法，應有不當。（四）查受刑人因前案入獄已在監執行2年2月16日，於111年1月 26日假釋，自111年1月27日起開始保護管束，後嘉義地檢 署於112年5月8日指揮執行後案，則受刑人假釋付保護管 束期間為1年3月11日（計算式：111.1.27至112.5.7止， 為466日，計1年3月11日），是以截至112年5月8日嘉義地 檢署指揮執行後案前，受刑人已執行刑期為3年5月27日（ 計算式：在監執行2年2月16日+假釋付保護管束1年3月11 日=3年5月27日），則受刑人縱使因兩案刑期變更為有期 徒刑5年4月（計算式：大麻案4年+詐欺案1年4月=5年4月 ），最低應執行期間為2年8月，既已執行3年5月27日，已 逾過半刑期而符合假釋要件，故重新核算假釋時，並不應 予以廢止。綜上所述，本件聲明異議應有理由。爰依法聲 明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不 當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。該條所稱之聲明異議，必須檢察官執行之指揮 為不當者，始得為之，所謂檢察官執行之指揮不當，係指就 執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言。至檢察官對於 受判決確定之受刑人傳喚、拘提、通緝，僅係依同法第469 條為刑罰執行前之強制處分而已，屬執行前之先行程序，非 可認係檢察官之執行指揮，自無對之聲明異議之餘地（最高 法院111年度台抗字第1659號裁定意旨參照）。 三、經查：
（一）本件受刑人因詐欺案件，經本院於111年10月13日，以111 年度上易字第350號判決處有期徒刑1年4月確定，而由嘉 義地檢署以112年執更字第432號執行，並經嘉義地檢署檢 察官於112年10月11日，核發112年執更字第432號執行傳 票/命令等情，有上開本院判決、臺灣高等法院前案紀錄 表及嘉義地檢署執行傳票/命令附卷可稽，並經本院調取 上開執行卷宗核閱無訛。
（二）惟觀諸上開嘉義地檢署112年執更字第432號執行傳票/命 令（見本院卷第103頁），其上未載明任何刑期起算期間 ，亦無關於執行期滿日或前案保護管束期間如何計算刑期 之記載，無非係傳喚受刑人應於112年11月1日上午9時20 分至該署報到，猶待檢察官依法訊問相關事證後，決定如 何核發執行指揮書，乃屬執行前之先行程序，並非檢察官 執行之指揮，揆諸前揭說明，難以之為聲明異議之標的。（三）稽此，受刑人指摘檢察官之「執行指揮」不當而聲明異議 ，於法不合，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 22 日 刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。 書記官 蘇文儀中 華 民 國 112 年 11 月 22 日