臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1484號
上 訴 人 沈耕緯
即 被 告
選任辯護人 尤亮智律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院11
2 年度訴字第182 號中華民國112 年7 月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方檢察署111 年度偵字第11249 號、11840 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沈耕緯如附表編號1 、2 之罪刑及定執行刑部分，均撤銷。
沈耕緯犯附表編號1 、2 之罪，各處如附表編號1 、2 「本院判決主文」欄所示之刑。
其他上訴駁回（即附表編號3 至6 部分）。
第二項撤銷改判之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年拾月。
犯罪事實
一、沈耕緯知悉大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品， 依法不得持有、販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品大 麻之犯意，以其所有之0000000000號行動電話與賴柏安聯絡 後，於附表編號1 、2 所示時地，以先交付大麻（重量詳如 附表所示），再由賴柏安將購買價金匯入沈耕緯申辦之中國 信託銀行帳戶（帳號：00000000000 ，下稱中信銀帳戶）收 受之方式，販賣第二級毒品大麻與賴柏安2 次。嗣警方徵得 沈耕緯同意，於民國111 年10月17日16時許，在其雲林縣○○ 市○○路00號2 樓居所執行搜索，扣得如附表一所示行動電話 1 支。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、審理範圍
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348 條第3 項定有明文。為尊重當事人設定攻防之 範圍，故容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起 上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之 審判範圍（民國110 年6 月16日修正立法理由三）。本件被 告沈耕緯僅就原判決附表編號1 、2 之適用法條（新法或舊 法）及量刑、編號3 至6 之量刑部分提起上訴，有上訴狀及 審理筆錄在卷可稽（本院卷第17-22 、68-69 頁），是原判
決關於附表編號3 至6 之犯罪事實、罪名及全部沒收部分， 均不在本院審理範圍。
貳、附表編號1、2（撤銷改判）部分
一、上開犯罪事實，業據被告沈耕緯於偵查及法院審理中坦承不 諱（偵卷第16-18 、103 頁、一審卷第81、107 、112 頁、 本院卷第69、74頁），核與證人賴柏安於警詢及偵查中證述 情節相符（警卷第76、77頁、偵卷第56、57頁），並有卷附 被告中信銀帳戶存款交易明細（偵卷第173 、183 、212 、 213 、218 頁）、賴柏安另案扣押手機之數位採證報告節本 、嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（警卷 第26-28 、92頁）等文件，及扣案如附表一所示行動電話可 資佐證，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。 被告就各次販賣第二級毒品行為，均是從中賺取差價，業據 其在原審自承：我販賣毒品的價差是1 公克新臺幣（下同） 100 元等語明確（一審卷第81頁），堪認其販賣第二級毒品 均有營利之意圖，並已從中獲利。本件事證明確，被告如附 表編號1 、2 之犯行均堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較
被告為附表編號1 、2 所示犯罪行為後，109 年1 月15日修 正公布之毒品危害防制條例第4 條第2 項，已於同年7 月15 日生效施行。修正後第4 條第2 項已提高販賣第二級毒品之 有期徒刑與併科罰金刑度，新舊法比較結果，修正後規定並 未較有利被告，依刑法第2 條第1 項，自應適用修正前毒品 危害防制條例之規定。
三、論罪科刑
㈠核被告如附表編號1 、2 所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有 第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪；先後各次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈡刑之減輕：
1.被告於偵查及法院審理中均坦承此部分之犯行不諱，業如上 述，符合修正前後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定， 應依法減輕其刑。
2.犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1 項定有明文。被告於偵查中雖供稱 本案毒品來源為謝明德，然檢警據被告之供述偵辦結果，因 事證不足而未查獲其他正犯或共犯，有臺灣嘉義地方檢察署 112 年6 月9 日嘉檢松列111 偵11249 字第1129016762號函 ，及嘉義市政府警察局112 年6 月8 日嘉市警刑大偵二字第
0000000000號函在卷可考（一審卷第91、93頁），自無從依 上開規定減免其刑。
3.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之 原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法 律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法 定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭情況、 犯罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬 刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍 非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者 ，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。且因本條酌量 減刑之規定，係就法定最低度刑再予減輕，適用上自應謹慎 ，非可恣意為之。被告本身即有施用毒品之惡習，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可稽，當知毒品危害甚深，茲竟罔顧 法律禁令，為獲取不法利益而販賣第二級毒品大麻，嚴重影 響社會秩序及並戕害他人身心健康，依其犯罪情狀，實難認 有何特殊原因與環境在客觀上足以引起一般同情之情形。況 被告此部分犯罪經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 刑後，最低刑度已大幅降低，亦難認有何情輕法重之情事， 本院認為並無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 ㈢撤銷改判之理由：
1.原審以被告此部分之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無 見；惟被告為附表編號1 、2 所示犯罪行為後，毒品危害防 制條例第4 條第2 項之修正規定，已於109 年7 月15日生效 施行。原審未為新舊法比較，逕依修正後毒品危害防制條例 第4 條第2 項之規定論科，適用法律顯有違誤，被告提起上 訴，以此指摘原判決不當，為有理由，原審就此部分之判決 核屬無可維持，應予撤銷改判（沒收部分除外），定執行刑 部分因失所依附，併予撤銷。
2.茲審酌被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，為圖不法利益而 販賣毒品，戕害施用者身心健康並對社會秩序造成危害。惟 事後始終坦承犯行，態度尚稱良好，衡以被告販賣毒品之動 機，各次交易之對象、數量、金額，及自陳之教育程度、職 業、家庭、經濟、生活狀況（一審卷第113 頁、本院卷第74 頁）等一切情狀，爰分別量處如附表編號1 、2 「本院判決 主文」欄所示之刑。
參、附表編號3至6（上訴駁回）部分
一、本院審理結果，認原審法院以上訴人即被告沈耕緯如附表編 號3 至6 販賣大麻之事證明確，均論以毒品危害防制條例第 4 條第2 項販賣第二級毒品罪，分論併罰。被告於偵查及法 院審理中均坦承此部分之犯行，符合毒品危害防制條例第17
條第2 項規定，依法減輕其刑。並詳細論述被告此部分犯罪 難認有何情輕法重之情形，並無刑法第59條酌減其刑規定之 適用（詳見原判決理由欄參、二之㈢，於茲不贅）。另以行 為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁 令，竟為圖不法利益，販賣毒品與他人，對於國民健康及社 會秩序之危害非輕，足以使施用者形成生理成癮性及心理依 賴性，法治觀念嚴重偏差。再考量被告始終坦承犯行之犯後 態度，其交易對象多為日常生活中相識之人，販賣毒品之規 模、對社會造成之不良影響尚無法與販賣毒品大盤商比擬。 兼衡本案各次毒品交易之數量、金額，及自陳之教育程度、 職業、家庭、經濟、生活狀況等一切情狀（同前），分別量 處如附表編號3 至6 「原審判決主文」欄所示之刑。經核原 判決就此部分之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維 持，並引用第一審判決書記載之事實、罪名、證據及理由。二、被告上訴意旨略以：被告並無販毒前科，本件只是施用毒品 者互通有無，於偵查中並供出毒品上手，僅因事證不足而未 查獲，原審未區分被告與專門從事販毒之毒梟，逕認被告無 刑法第59條酌減其刑規定之適用，實過於速斷，請再審酌上 情及被告之家庭狀況，另為適法之判決等語。
三、上訴駁回之理由：
按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得 指為違法。原審法院以行為人之責任為基礎，審酌被告無視 國家杜絕毒品禁令，竟為圖不法利益而販賣毒品，對於國民 健康及社會秩序之危害非輕。另考量被告之犯罪情節、所生 危害、智識程度、家庭狀況及犯後態度等一切情狀，於法定 刑度內妥為裁量，核無不當或違法；就被告無刑法第59條酌 減其刑規定之適用，亦詳細說明其認定之理由，並無被告所 指未予斟酌或速斷，亦無任何濫用裁量權，或有違反公平、 比例原則或罪刑相當原則之情形，於法核無違誤。被告執上 開情詞提起上訴，指摘原判決量刑不當，無非係就原審法院 量刑裁量職權之適法行使，徒憑己見任意指摘，核無足取， 其此部分之上訴非有理由，應予駁回。
肆、定執行刑
爰審酌被告犯罪之態樣、次數、法律規範目的、整體非難評 價後，依限制加重原則，就被告本件撤銷改判之刑及上訴駁 回部分所處之刑，定其應執行之刑如主文所示。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段、第373 條判決如主文。本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日 刑事第一庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 包梅真
法 官 楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高曉涵
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 購毒者 交易地點 毒品數量 購毒者給付價金時間 給付方式 交易（轉帳）金額 原審判決主文 本院判決主文 1 賴柏安 嘉義市西區中正公園 大麻10公克 109年4月14日20時52許 賴柏安以其名下中信銀帳戶(帳號：000000000000）轉帳至沈耕緯中信銀帳戶 10,000元 沈耕緯犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。 沈耕緯犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。 2 賴柏安 同上 大麻3公克 109年5月23日19時40分許 同上 3,600元 沈耕緯犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 沈耕緯犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 3 賴柏安 同上 大麻1公克 109年12月27日1時26分許 同上 1,300元 沈耕緯犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 上訴駁回 **量刑上訴 4 張宇豪 停在斗六火車站附近之沈耕緯車內 大麻10公克 109年10月24日14時2許 張宇豪以其名下玉山銀行帳戶(帳號：0000000000000）轉帳至沈耕緯中信銀帳戶 14,000元 沈耕緯犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 上訴駁回 **量刑上訴 5 張宇豪 同上 大麻10公克 109年11月3日20時許 同上 14,000元 沈耕緯犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 上訴駁回 **量刑上訴 6 張宇豪 同上 大麻10公克 110年1月2日18時11分許 同上 14,000元 沈耕緯犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 上訴駁回 **量刑上訴
附表一：扣案物品
扣案物名稱 所有人 行動電話1支（IMEI：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張） 沈耕緯