臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1370號
上 訴 人
即 被 告 洪慈霙
選任辯護人 葉東龍律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件
，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第351號中華民國112年7月
20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵緝
字第422號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、洪慈霙、賴柏仁（所犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條 例案件，經臺灣嘉義地法院以110年度訴字第530號判決有罪 確定）均明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺 灣地區，洪慈霙竟意圖營利，為使大陸地區女子至臺灣地區 工作，而先由洪慈霙於民國99年3月17日前某日，與賴柏仁 協議，由洪慈霙免費提供賴柏仁前往大陸地區之機票、旅遊 及食宿費用，賴柏仁則前往大陸地區與大陸地區女子辦理假 結婚，使大陸地區女子能夠順利來臺，經賴柏仁同意後，洪 慈霙、賴柏仁即基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯 意聯絡，洪慈霙並意圖營利，而為下列犯行：
㈠先由賴柏仁提供身分證件給洪慈霙，由洪慈霙辦理申請護照 、交通等事宜後，2人一同於99年3月17日經由水上機場搭機 至金門，復以小三通方式搭船前往大陸地區福建省廈門市， 於該處停留多日後，洪慈霙指示賴柏仁自行搭機前往四川省 與大陸地區女子廖艷會合，再由廖艷與賴柏仁於同年4月7日 前往四川省成都市，佯裝二人有結婚真意，辦理結婚登記， 取得四川省成都市國力公證處核發之（2010）川國公證民字 第169號公證書後，賴柏仁再於同年4月10日返臺。 ㈡賴柏仁返臺後，將上開結婚文件交給洪慈霙，由洪慈霙前往 財團法人海峽交流基金會（簡稱海基會），辦理大陸地區結 婚公證驗證手續，取得該會於99年4月21日所核發之證明， 洪慈霙並於同年4月26日前某日，在嘉義市西區○○路某咖啡 店內，指示賴柏仁於「保證書」、「委託書」、「臺灣地區 人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」上簽名，洪慈霙再 將上開文件交由不知情之林信豪於上開文件部分欄位填載後 ，指示林信豪於同年4月26日前往內政部入出國及移民署（ 現更名為內政部移民署，下稱移民署）嘉義縣服務站，檢具
賴柏仁與廖艷上開不實之結婚公證書、海基會證明，並將已 填載之「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「臺灣地區 人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」、「保證書」，以 團聚名義代理廖艷向移民署申辦入境許可，經承辦人員訪查 訪談後，因未發覺假結婚之實情，准許廖艷來臺，廖艷遂於 同年6月20日以團聚名義非法進入臺灣地區（惟廖艷於入境 臺灣後，於同日及同年7月2日，與賴柏仁二次接受移民署相 關人員面談後，決定不予通過廖艷之申請，廖艷嗣後於000 年00月0日出境臺灣）。
二、案經移民署南區事務大隊嘉義市專勤隊移送臺灣嘉義地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質 之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告洪慈霙（下稱被告 ）及辯護人於本院審理時均表示同意列為本案證據或同意有 證據能力等語（本院卷第166至168頁），且經本院於審判期 日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言 詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性 質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無 不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。二、至於下列所引用之其餘文書證據、物證，無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院 於審理期日為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於前揭犯罪事實一於原審及本院審理中均坦承不 諱（原審卷二第77至129頁、本院卷第113至122頁、第163至 181頁），並有附表之證據清單所示之供述及非供述證據可 資佐證。被告確有犯罪事實一所載犯行，足堪認定。 ㈡按主觀違法要素之「意圖」，亦即犯罪之目的，為犯罪之特 別構成要件，乃違法評價之對象。而侵害公法益中之目的犯 ，原則上基於特定目的從事特定之行為者，即可成立特定之 罪，並不以其意圖之實現為完成犯罪之必要條件。臺灣地區 與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之罪，以意圖營利， 違反同條例第15條第1 款規定，使大陸地區人民非法進入臺 灣地區為成立要件。故行為人主觀上有營利之意圖，客觀上 有使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，即足構成，至 於實際上是否已經獲利，則非所問。又與大陸地區人民假結 婚，以使大陸地區人民非法入境臺灣地區，係政府大力查緝 之違法行為，故與大陸地區人民洽談假結婚之對價極私密， 難以探知，且入境臺灣地區之對價，亦隨雙方關係之深淺、 資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，是縱 未確切查得賺取非法入境之對價，亦難認被告非係出於圖利 之主觀意圖而使大陸地區人民進入臺灣地區。被告於原審審 理時，坦承其為上開犯行獲有報酬，然陳稱忘記報酬若干等 語（原審卷二第119頁）。另查證人賴柏仁於警詢中陳稱：… …洪慈霙約我見面問我要不要去大陸娶老婆，然後洪慈霙跟 我說去大陸結婚的一切費用包括機票及食宿都是免費，我就 當作大陸遊玩所以我就答應了。她告訴我去大陸有得吃、有 得住，還可以旅遊，我不用付任何費用，……。前往大陸地區 費用都是洪慈霙支付的，另外她還有給我約新臺幣（下同） 3-4千元當作在大陸生活的零用錢。去大陸的來回機票及台 胞證都是洪慈霙幫我辦理的。我不知道台胞證及機票費用多 少等語（警卷第3至4頁），顯見賴柏仁前往大陸地區辦理假 結婚手續所支出之機票、食宿費用、申辦台胞證、結婚證、 文書驗證及出入境等相關手續費，均由被告支付，倘被告無 利可圖，豈會陪同並負擔賴柏仁赴大陸地區辦理假結婚之相 關花費，並積極奔走代辦使大陸地區人民廖艷得以入臺團聚 之相關手續？從而，被告從事上開假結婚犯行，主觀上確有 營利意圖，亦可認定。
㈢被告及辯護人另主張：
⒈被告提供賴柏仁前往大陸地區之機票、旅遊及食宿費用並支 付賴柏仁相關費用，並於99年3月17日與賴柏仁一同前往大 陸地區辦理假結婚，此為犯罪時間之起點，顯然被告與賴柏 仁一同前往大陸地區時，即為違反臺灣地區與大陸地區人民
關係條例第79條第2項犯行之著手。此情亦可觀被告其他違 反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項或第4項規 定之案件，亦同以被告前往大陸地區時間，作為犯罪日期之 起點及著手，即可明瞭。查被告本案與賴柏仁於99年3月17 日以小三通方式進入大陸地區福建省廈門市辦理假結婚，與 被告另案即臺灣嘉義地方法院110年度訴字第603號、本院11 1年度上訴字第1518號案件（下稱【前案】，本院判決判處 被告共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項 之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，處有期徒 刑1年8月，已於112年4月19日確定）中，被告與辦理假結婚 之陳春松亦於同日以小三通方式進入大陸地區福建省廈門市 辦理假結婚，即【前案】與本案中被告著手違反臺灣地區與 大陸地區人民關係條例第79條第2項為同一日，即屬同一行 為，參照最高法院97年度台上字第3494號判決、101年度台 上字第2449號判決意旨，刑法上一行為而觸犯數罪名之想像 競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評 價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之 行為而言。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階 段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，應 依想像競合犯論擬，如認被告構成數罪併罰，應屬過度評價 或過度處罰被告之行為。
⒉對於帶人頭一同前往大陸地區假結婚，屬於著手違反臺灣地 區與大陸地區人民關係條例犯行，且不論同一日一同前往之 人頭多寡，均屬於刑法上之一行為，應論以同種想像競合犯 之實務見解，亦有本院107年度上訴字第570號判決可憑，該 判決之見解嗣經最高法院以109年度台上字第1314號判決維 持。被告本案所犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條 第2項犯行，與【前案】所犯臺灣地區與大陸地區人民關係 條例第79條第4項犯行，既有想像競合犯之裁判上一罪關係 ，【前案】既已判決確定，本案自應依刑事訴訟法第302條 第1款規定而為免訴判決等語，並提出本院107年度上訴字第 570號判決、最高法院109年度台上字第1314號判決為據（原 審卷一第335至367頁-被證三、被證四）。 ⒊被告於99年3月17日（同一日）與賴柏仁、陳春松、郭帆洲等 人頭丈夫一同前往大陸地區辦理假結婚事宜，陸續遭臺灣嘉 義地方檢察署檢察官分別起訴，倘採一罪一罰，顯有過度處 罰之疑慮，與人民法律感情未合，應適度擴張法律上一行為 之概念，論以接續犯一罪等語。
㈣惟按：
⒈刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在於避免
對於同一不法要素予以過度評價，若具有行為全部或局部之 同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行 為觸犯數罪名之要件相侔，始得依想像競合犯論擬。如屬另 行起意，且行為可分，則應評價為數罪。又按刑法第55條所 謂一行為觸犯數罪名，係指所犯數罪名出於一個意思活動， 且僅有一個行為者而言，此與數罪併罰各別起意而為犯罪行 為者有別。前行為倘已告失敗，無法達成目的；或已實現目 的，仍再為後行為侵害同一被害客體，其前、後行為並非出 於單一之犯意，自不能再評價為一行為，而應論以數罪。另 按刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名的想像競合犯， 係 指行為人以「一個意思決定」，且僅有「一個行為」者而言 ，雖同時侵害數個相同或不同之法益，具備或符合數個犯罪 構成要件，成立數個罪名（學理上分為同種想像競合犯和異 種想像競合犯2 類型），但因基於刑罰經濟，從一重評價、 處斷，乃處斷上之一罪（或稱裁判上一罪）；又此所謂「一 行為」，應兼指所實行的作為，為完全或局部同一的行為， 或其行為著手實行階段可認為同一者，才得認為合於一行為 觸犯數罪名的要件。自反面言，倘行為人主觀上非基於單一 犯意，而所先後實行的數行為，每一前行為與次行為彼此間 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法 評價上，各具獨立性，且侵害之法益又非同一者，即應依數 罪併罰之規定，予以分論併罰，以避免評價不足之缺憾。（ 最高法院108年度台上字第223號、109年度台上字第4030號 、106年度台上字第4079號判決旨參照）。 ⒉查被告本案犯行之構成要件事實，係被告於99年3月17日與賴 柏仁經由水上機場搭機至金門，復以小三通方式搭船前往大 陸地區福建省廈門市，賴柏仁在廈門市停留多日後，被告指 示賴柏仁自行搭機前往四川省與大陸地區人民廖艷會合，由 廖艷與賴柏仁在同年4月7日前往四川省成都市辦理結婚登記 ，賴柏仁於同年4月10日返臺，將結婚文件交給被告，被告 前往海基會辦理大陸地區結婚公證書驗證手續，同年4月21 日取得海基會核發驗證書，再將申請廖艷入境臺灣地區之相 關文件請賴柏仁簽名後，於同年4月26日由不知情之林信豪 攜往移民署嘉義縣服務站申請廖艷入境團聚許可，經移民署 准許廖艷來臺後，廖艷於同年6月20日以團聚名義非法進入 臺灣地區等情，此有附表之所示各項供述及非供述證據在卷 可稽。另就上開【前案】而言，被告犯行之構成要件事實， 係陳春松於99年3月17日前往大陸地區福建省寧德市，再於 同年3月19日在福建省寧德市與大陸地區人民傅林平辦理結 婚登記，陳春松嗣於同年3月24日返臺後，向將結婚文件交
給被告，被告前往海基會辦理大陸地區結婚公證書驗證手續 ，同年4月8日取得海基會核發驗證書，再將申請傅林平入境 臺灣地區之相關文件請陳春松簽名後，於同年4月14日由不 知情之林信豪攜往移民署嘉義縣服務站申請傅林平入境團聚 許可，惟經移民署嘉義縣服務站承辦人員實質審查後，因未 補正資料未獲移民署許可，傅林平未能來臺而未遂，此有證 人陳春松於【前案】調查筆錄、檢察官訊問、原審準備程序 及審判筆錄之供述及證述（本院111上訴1518號卷之專勤卷 第3至8頁、偵卷第35至36頁、原審卷二第7至13頁、第19至2 7頁、原審卷三第202至211頁），證人林信豪之證述（本院1 11上訴1518號卷之專勤卷第20至26頁）在卷可參，且有旅客 入出境紀錄表（陳春松），陳春松與洪慈霙之入出境紀錄， 99年4月14日大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書，9 9年4月14日臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表 ，財團法人海峽交流基金會99年4月8日（99）南核字第0374 03號證明，公證書及陳春松與傅林平結婚公證書（本院111 上訴1518號卷之專勤卷第37頁、第39頁、第91至93頁、第95 頁、第99頁、第101至102頁）可考，並有臺灣嘉義地方法院 110年度訴字第603號判決、本院111年度上訴字第1518號判 決附卷可佐（原審卷一第157至165頁、第167至176頁）。 ⒊依證人賴柏仁於本案警詢中陳稱：我跟洪慈霙是透過朋友阿 成在嘉義市○○路咖啡店認識，認識之後就交換電話，常常都 有聯絡，大概半年後同樣是在嘉義市○○路的咖啡店，洪慈霙 約我見面問我要不要去大陸娶老婆，然後洪慈霙跟我說去大 陸結婚的一切費用包括機票及食宿都是免費，我就當作去大 陸遊玩，所以我就答應了。（問：你何時將身分證交予洪慈 霙去辦理大陸結婚之事？）正確的時間我忘記了，我記得是 在去大陸結婚的前兩個禮拜，將身分證交給她等語（警卷第 4頁）。證人陳春松於【前案】警詢中陳稱：我與大陸地區 人民傅林平結過婚。是一個綽號叫「咖啡」的女子介紹我與 傅林平結婚。她帶4個人一同前往大陸，都是男生。出境日 期是2010年3月17日。我是在去大陸辦理結婚一個月前（99 年2月份）在嘉義市民生北路金財神大樓後面的公園認識「 咖啡」的。當時我無業常在上述公園閒坐，洪慈霙她就過來 搭訕我，問我要不要去大陸結婚，她跟我說去大陸結緍會提 供我免費機票及住宿，我同意後就提供我本人的身分證交予 洪慈霙去辦理等語（本院111上訴1518號卷之專勤卷第2至3 頁）。顯見被告係分別起意，本於2個不同的犯罪計畫，分 別在不同的時、地尋找適合之男子賴柏仁、陳春松，再分別 接洽進行安排渠等2人，分別在不同的日期時間抵達不同的
大陸地區省市（四川省成都市、福建省寧德市），與不同的 大陸地區女子（廖艷、傅林平），分別在不同時間辦理假結 婚公證登記，復分別在不同時間向海基會辦理假結婚公證書 認證、並分別在不同時間向移民署嘉義縣服務站申請上開不 同的大陸地區女子團聚入境申請，經移民署嘉義縣服務站在 不同時間分別審查，在不同時間分別為許可入境申請、駁回 入境申請之不同決定結果。參諸上開說明，被告在主觀上係 分別起意，本於不同的犯罪計畫，其先後實行的與賴柏仁共 犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪，及 與陳春松共犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4 項之罪，明顯係數行為，並非一行為，其每一前行為彼此間 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，都可以明確區隔， 在刑法評價上，亦分別各具獨立性，而前後2次在不同時間 侵害相同之國家法益，因被告上開2次犯行所為之不法要素 不同，並非同一個不法行為要素，為充足評價被告行為之不 法性，自應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。如僅論以想 像競合犯之裁判上一罪，反有無法充分反映其罪責之評價不 足情形。又被告雖係先後侵害相同之國家法益，然被告既非 本於「一個意思決定」，亦非僅有「一個行為」者，縱侵害 相同之法益，依上開說明，並無成立同種想像競合犯之餘地 。被告及辯護人主張因被告本案與【前案】所侵害法益相同 ，應成立同種想像競合犯云云，或認被告構成數罪併罰係過 度評價或過度處罰被告之行為云云，均無可採。 ⒋又被告及辯護人主張：被告係在同一日之99年3月17日帶同賴 柏仁、陳春松經由水上機場搭機至金門，復以小三通方式搭 船前往大陸地區福建省，因為本案犯罪事實及【前案】犯罪 事實之記載，均以賴柏仁、陳春松在99年3月17日同一日到 大陸地區開始作為被告本案犯行之起點即著手，即【前案】 與本案中被告著手違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 79條第2項為同一日，即屬同一行為，亦構成被告之實行本 案行為與實行【前案】行為有部分重合，或有局部同一行為 ，或其行為著手實行階段可認為同一，為免過度評價其行為 ，應論以同種想像競合犯等語。惟查，被告本案犯行係安排 個別成對之臺灣男子與大陸女子為結婚對象，且彼等為假結 婚及非法進入臺灣之前後時間並不相同，所需辦理假結婚及 非法入境臺灣之流程，復有差異，已難認為係同一行為。另 參考最高法院104年度台上字第535號判決意旨所載；「二、 刑法第25條第1項：已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為 未遂犯。所謂著手，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始 實行者而言。原判決認定：大陸女子金○芬、張○玲欲以假結
婚之方式，非法進入臺灣地區。金○芬部分，係由吳○彥陪同 吳○興於100年8月8日向移民署送件，申請金○芬來台團聚， 以使金○芬非法進入臺灣地區，經移民署實質審查後，因吳○ 興未適時補件，迄未核准金○芬入境；張○玲部分，則由王○ 昇於101年6月18日，向移民署送件申請張○玲來臺團聚，以 使張○玲非法進入台灣地區，移民署實質審核後，認為可於 張○玲入境時再加強面談，但因張○玲在大陸地區另案遭到逮 捕，而未入境臺灣地區等情。則既已向移民署送件申請來台 ，即屬已著手於非法使其進入台灣地區之犯罪構成要件行為 ，並非僅止於預備階段，原判決論以未遂犯，並無違誤。」 等語，堪認臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 79 條第 1 項及第 2 項規定，使大陸地區人民非法進入臺灣地區或 以意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯罪構成 要件，需為大陸地區人民向主管機關提出入境申請，或以搭 船偷渡等非法方式入境，始能認已著手實行各該犯罪行為； 若大陸地區人民未入境，行為人亦未向主管機關申請讓大陸 地區人民進入臺灣地區，更未向我國戶政機關辦理其與大陸 地區人民之結婚登記，即難認行為人有著手於使大陸地區人 民非法進入臺灣地區之客觀上行為。是以被告如僅於同一日 帶同數名欲與大陸地區女子辦理假結婚之臺灣地區男子進入 大陸地區，此時臺灣地區男子尚未與大陸地區女子見面、尚 未辦理假結婚公證登記，亦未向主管機關申請讓大陸地區女 子進入臺灣地區，更未向我國戶政機關辦理其與大陸地區女 子之結婚登記，自不能認為係臺灣地區與大陸地區人民關係 條例第79條第2項、及第4項犯罪之著手行為，仍屬於使大陸 地區人民非法來臺之預備計畫或預備階段。則被告在其數個 犯罪行為不罰之預備階段或犯罪計畫，縱使有偶然的在同一 日作相同的預備犯罪作為，即被告在同一日之99年3月17日 帶同賴柏仁、陳春松經由水上機場搭機至金門，復以小三通 方式搭船前往大陸地區福建省，亦僅屬犯罪預備階段，並非 犯罪構成要件之著手行為，此種偶然重合之犯罪預備行為， 縱使記載於犯罪事實，亦與其嗣後所實行之犯罪構成要件行 為之著手是否為同一行為之認定，顯然無關。被告及辯護人 主張：被告係在同一日之99年3月17日帶同賴柏仁、陳春松 經由水上機場搭機至金門，復以小三通方式搭船前往大陸地 區福建省，因為本案犯罪事實及【前案】犯罪事實之記載， 均以賴柏仁、陳春松在99年3月17日同一日到大陸地區開始 作為被告本案犯行之起點，故應以99年3月17日作為被告【 前案】與本案中被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例 第79條第4項、第2項犯行之著手云云，自非可採。則被告及
辯護人再據此推論主張：因被告所犯【前案】與本案之犯罪 行為在同一日著手，即【前案】、本案屬同一行為，或行為 有部分重合，或有局部同一行為，或其行為著手實行階段可 認為同一，為免過度評價其行為，應論以同種想像競合犯云 云，其推論難認有據，亦同無可採。
⒌另被告及辯護人所援引本院107年度上訴字第570號判決、認 為「……㈡另被告洪○火就事實欄一、㈡㈣所犯部分，係同一時間 （即98年5月19日）帶侯○勇、于○祥、杜○明前往大陸地區辦 理假結婚，其就此部分係屬一行為觸犯同種罪名之想像競合 犯，僅以一罪論。」並未明確認定帶人頭一同前往大陸地區 假結婚，已屬於「著手」違反臺灣地區與大陸地區人民關係 條例犯行，被告及辯護人主張以行為人帶人頭前往大陸地區 之日期及行為，作為被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係 條例第79條第4項、第2項犯行之著手云云，不能認為有據。 至於本院上開判決認為不問同一日一同前往之人頭多寡，均 屬於刑法上之一行為，應論以同種想像競合犯見解，應屬個 案之意見，法律上尚無拘束本院其他案件之效力。又該判決 雖經最高法院以109年度台上字第1314號判決「駁回上訴」 而告確定。然細繹最高法院以109年度台上字第1314號判決 ，其駁回上訴之理由，係認為：「上訴意旨關於違反臺灣地 區與大陸地區人民關係條例部分，或係就事實審法院採證認 事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，或原審科 刑裁量職權之行使，憑持己見，任意指摘為違法，與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明 ，上訴人2 人此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回 。至上訴人2 人想像競合犯使公務員登載不實罪部分，核屬 刑事訴訟法第376條第1 項第1款所列不得上訴第三審法院之 案件（第一審亦為有罪判決），而得上訴第三審之上開違反 臺灣地區與大陸地區人民關係條例之重罪部分之上訴既不合 法，應從程序上予以駁回，關於其等使公務員登載不實罪部 分，自無從為實體上之審判，應一併駁回；另黃○仙請求本 院為緩刑之宣告，自亦無從准許，均附此敘明。」，此有辯 護人於原審所提出之最高法院109年度台上字第1314號判決 可參（被證四，原審卷一第363至367頁）。而上開最高法院 判決係由程序上駁回該案上訴人洪○火、黃○仙之第三審上訴 ，並未實質審查本院107年度上訴字第570號判決內關於犯罪 事實、罪名、罪數之認定是否妥適可採，最高法院既未曾表 示其實質上之法律見解，法律上應不發生拘束本院之效力， 被告及辯護人主張本院107年度上訴字第570號判決關於不問 同一日一同前往之人頭多寡，均屬於刑法上之一行為，應論
以同種想像競合犯法律上見解，已獲最高法院維持而確認採 取云云，容有誤會。
⒍被告【前案】與本案犯行既應數罪併罰，【前案】雖經判決 確定，不影響本案之裁判。被告及辯護人主張本案應依刑事 訴訟法第302條第1款規定而為免訴判決等語，難認有據。至 於被告於密切接近之犯罪時間內，多次反覆的觸犯相同罪名 之犯罪，而其數罪犯行均侵害相同法益，經分別宣告其罪刑 ，應如何定其應執行刑，始符合罪責相當原則及比例原則， 核屬定應執行刑之量刑原則，與應如何評價被告本案犯行係 數罪併罰或法律上裁判一罪，無直接相關。辯護人主張如認 為被告本案與【前案】應構成數罪併罰，日後須酌定應執行 刑，係過度評價被告不法犯行云云，容有誤解。 ⒎又按刑事法上所稱「接續犯」，係指行為人之數行為於同時 同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。如客觀上 有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實施而具 連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次 行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，則屬刑法修正前所 規定之連續犯，於刑法刪除連續犯之規定後，即應分論併罰 （參照最高法院107年度台上字第4190號判決）。查被告本 案犯行，於同一日帶同不同的臺灣地區男子，至大陸地區與 不同女子辦理假結婚，再使不同的大陸地區女子非法入境臺 灣地區，係分別起意，本於不同的犯罪計畫，分別在不同的 時、地，與不同的大陸地區女子，分別在不同時間辦理假結 婚公證登記，復分別在不同時間向海基會辦理假結婚公證書 認證、並分別在不同時間向移民署嘉義縣服務站申請上開不 同的大陸地區女子團聚入境申請，顯非於同時同地或密切接 近之時地實施，亦非各行為之獨立性極為薄弱，並非視為數 個舉動之接續施行之接續犯，應無論以接續犯包括一罪之餘 地。被告及辯護人主張被告本案犯行與99年3月17日同一日 帶同前往大陸地區之不同人頭丈夫犯行，雖使不同大陸地區 女子非法入境臺灣地區（既遂或未遂），均應論以「接續犯 」之法律上包括一罪，亦難認為有理。
二、論罪科刑：
㈠論罪：
⒈臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款不得使大陸 地區人民非法進入臺灣地區之規定，旨在防止大陸地區人民
非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定。所稱「 非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法 秩序之方法，均屬「非法」，參照行政程序法第119 條第1 款、第2 款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政 機關作成行政處分者，或對重要事項提供不正確資料或為不 完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者 ，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實 之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣 地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發， 形式上為合法，但因以詐術方法而取得，即不具實質上之合 法性，仍屬非法進入臺灣地區。是被告洪慈霙。利用賴柏仁 與廖艷辦理假結婚之方式，以使廖艷得以進入臺灣地區，自 屬上開所示非法進入臺灣地區。
⒉核被告就犯罪事實一所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關 係條例第79條第2 項之違反同條例第15條第1 款之意圖營利 使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。其利用不知情之林信 豪代辦相關海基會驗證手續，應屬間接正犯。被告與賴柏仁 就犯罪事實一所為，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正 犯。
⒊查被告本案係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，已如 前述，公訴意旨認被告所為係犯臺灣地區與大陸地區人民關 係條例第79條第1項之違反同條例第15條第1款之使大陸地區 人民非法進入臺灣地區罪等語，容有誤會。雖罪名有異，惟 起訴之社會基本事實同一，且經當庭諭知被告所為可能涉犯 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之意圖營利 使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪（原審卷二第54頁、第 78頁、本院卷第113至114頁、第165頁），對於被告之防禦 權行使已有所保障，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更 起訴法條。
㈡不適用刑法第59條酌減其刑之說明：
⒈被告及辯護人主張：被告已於原審及本院審理中坦承犯行， 犯後態度良好，勇於面對司法，且被告所為違反臺灣地區與 大陸地區人民關係條例犯行時間，均在99年間，相關案件均 係在相隔數年後遭一一偵辦，且觀被告定應執行刑案件（本 院112年度聲字第482號）一覽表所示，編號3、4案件，被告 均否認犯行，且編號4案件與本件同屬既遂，經法院適用刑 法第59條規定減輕其刑，被告復在數年後就相同犯行遭到分 別起訴、分別判決而承受刑罰之不利益，既屬相同情節且犯 罪時間相近之案件，應同有刑法第59條減輕其刑規定之適用
等語。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達 顯可憫恕之程度，始有其適用。
⒊按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之法定刑為 「3年以上10年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」， 該項之立法目的係因為所謂「蛇頭」（指安排大陸地區人民 偷渡至大陸地區以外地區之人）引介大陸偷渡客進入臺灣地 區，日趨猖狂，對社會秩序及國家安全之危害甚為嚴重，故 有特別加重其刑罰之必要。亦即，本條項規範之對象，主要 係針對慣常性引介大陸偷渡客進入我國之人士為主，因其等 大批非法引介大陸地區人民來臺，嚴重危及國家安全，且藉 之牟取鉅額利益，為求根本上阻絕此種對國家安全有高危險 性之經濟上誘因，有必要以嚴厲之刑罰手段以為嚇阻。查被 告關於犯罪事實一犯行，為意圖牟取不法利益，使大陸地區 女子非法進入臺灣地區，而負責安排臺灣地區男子與大陸地 區女子辦理假結婚，再以團聚名義申辦大陸地區女子進入臺 灣地區，對於臺灣地區社會安全、入出境管理與民眾福祉有 相當危害，且依證人即賴柏仁於警詢中陳稱：（問：當時洪 慈霙有帶幾個人與你一同前往大陸辦理結婚？）她帶我與另 外約3個臺灣男子，一同前往大陸辦理結婚等語（警卷第2頁 ），可見被告並非偶一犯之，而係意圖營利，有計畫性，多 次的，且有相當規模的使大陸地區人民非法進入臺灣地區（ 分別有既遂犯、或未遂犯），被告主觀上非無惡性，其犯罪 情節及所生危害均非微，再者，被告犯後起初於警詢及偵查 中均矢口否認犯行，於原審準備程序中亦否認犯行，直至原 審最後審判期日之112年6月26日始坦承犯行，原審並傳喚證 人賴柏仁、金亞婕、林信豪進行交互詰問，耗費訴訟資源、 人力及時間後，始改為認罪，犯後態度不能認為十分良好， 其犯罪當時之情節、所生危害及犯後態度，均無何特殊之原 因與環境，在客觀上自均無足以引起一般同情而顯然可憫恕 之情狀。再者，被告除本案外，另有4次因違反臺灣地區與 大陸地區人民關係條例第79條第2項或4項罪名，經判處罪刑 確定，並定應執行刑有期徒刑5年確定等情，亦有被告之臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告應係擔任所謂使 大陸地區人民非法入境臺灣地區犯行之在臺灣地區之負責人
（臺灣地區之「蛇頭」），其主觀惡性、犯行情節，若科以 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項規定之法定 最低刑度「3年以上有期徒刑（得併科罰金）」，亦無情輕 法重而有違罪刑相當及比例原則之情形，被告及其辯護人主 張被告本案犯行，應依刑法第59條規定減輕其刑云云，於法 自有未合。另被告主張被告母親洪陳錦媚現已高齡89歲，罹 患腰椎嚴重退化合併神經壓迫症狀，不良於行，雖提出戶籍 謄本及臺北市立聯合醫院診斷證明書為憑，因被告犯行與刑 法第59條規定之要件不合，縱認被告母親確屬高齡及罹患上 述疾病而不良於行，被告本案犯行仍無刑法第59條規定之適 用。
⒋至於被告及辯護人主張被告前案中之本院107年度上訴字第23 8號違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項犯行 ，被告亦犯圖利非法使大陸地區人民非法進入臺灣地區既遂 罪，且於前案中否認犯行，惟該案認為被告犯行符合刑法第 59條規定而予減輕其刑，相較被告本案犯行而言，被告既然 已坦承認罪，自應同有刑法第59條減輕其刑規定之適用等語 。惟查，被告關於該案犯行，檢察官係於104年9月21日偵查 分案，105年7月18日提起公訴，嗣於106年12月28日經臺灣 嘉義地方法院以105年度訴字第439號判決判處罪刑，被告雖