臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度上易字第328號
上 訴 人 李雲霞
訴訟代理人 劉宗源律師
被 上訴 人 黎煥盛
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國112年4
月25日臺灣苗栗地方法院112年度訴字第96號第一審判決提起上
訴，本院於112年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將如附表一所示土地所設定如附表二所示抵押權登記予以塗銷。
第一、二審(除確定部分外)訴訟費用，由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人上訴時原 聲明求為：⑴原判決廢棄，⑵被上訴人應將如附表二所示抵押 權登記予以塗銷（見本院卷第79頁）。嗣於本院審理中，表 明就坐落苗栗縣○○市○○段0000地號土地（下稱0000地號土地 ）部分，僅請求將其中所有權應有部分72260分之22924（即 如附表一編號1所示）所為抵押權登記予以塗銷，乃減縮其 上訴之聲明，依上開規定意旨，為法之所許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊向訴外人翁妍欣購買取得其繼承被繼承人翁 兆湧所有如附表一所示土地（下稱系爭土地）之權利。翁兆 湧生前為擔保對被上訴人之債務，雖曾設定如附表二所示本 金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，然系爭 抵押權所擔保之債權請求權已罹於消滅時效，且被上訴人於 時效完成後5年間復未實行抵押權，依民法第880條規定，系 爭抵押權業已消滅。爰依民法第767條第1項中段規定，求為 命被上訴人塗銷系爭土地所為抵押權登記之判決。（原審就 上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴 ）並上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）廢棄；㈡如主文第 2項所示。
二、被上訴人則以：翁兆湧前陸續向伊借款，卻未依約清償，嗣 於民國83年間彙算借款總金額後，簽發如附表三、四所示本 票，並設定系爭抵押權予伊，供作借款及本票債權之擔保。 翁兆湧於上開本票屆期後仍未清償，伊即持之聲請臺灣新竹
地方法院（下稱新竹地院）以83年度票字第1805號、84年度 票字第1143號民事裁定（下分稱1805號本票裁定、1143號本 票裁定）准許強制執行；繼而以之為執行名義，聲請對翁兆 湧之財產強制執行，經新竹地院先後發給83年度執字第4345 號、84年度執字第2672號債權憑證（下分別稱4345號、2672 號債權憑證）；伊再持4345號債權憑證於臺灣苗栗地方法院 （下稱苗栗地院）86年度執字第2216號強制執行事件（下稱 2216號執行事件）參與分配，經苗栗地院於89年間發給債權 憑證（下稱2216號債權憑證）在案。此後伊屢向翁兆湧催討 ，系爭抵押權擔保之債權請求權時效期間應自翁兆湧死亡之 日起算，且系爭抵押權存續期間為不定期限，於債權未全部 受償前，依民法第145條規定，不得塗銷系爭抵押權等語， 資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠上訴人主張其為系爭土地之所有權人，該土地前所有權人翁 兆湧為擔保對被上訴人之債務，曾設定系爭抵押權予被上訴 人，翁兆湧已於000年00月00日死亡等情，業據提出土地登 記第一類謄本、地籍異動索引、翁兆湧除戶謄本為證（見原 審卷第61至81頁），並有苗栗縣○○地政事務所112年1月11日 頭地一字第1120020172號函、同年4月7日頭地一字第112002 1798號函及所附土地登記申請書等資料附卷可稽（見原審卷 第43至56頁、第111至124頁），且為被上訴人所不爭執，而 堪認定。
㈡系爭抵押權擔保之債權已於翁兆湧死亡時確定；且其擔保之 債權為被上訴人對翁兆湧如附表三編號1、附表四所示本票 （下稱系爭本票）債權，及其原因關係之借款債權： ⒈按最高限額抵押權不因抵押權人、抵押人或債務人死亡而受 影響。但經約定為原債權確定之事由者，不在此限；最高限 額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權之範圍變更或因其他 事由，致原債權不繼續發生而確定，民法第881條之11、第8 81條之12第1項第2款分別定有明文。蓋最高限額抵押權之債 務人死亡時，其繼承人承受被繼承人財產上之一切權利義務 ，其財產上之一切法律關係，均因繼承之開始，原則上當然 移轉於繼承人（民法第1147條、第1148條第1項參照），故 最高限額抵押權尚不因債務人之死亡而受影響。惟民法第81 1條之11前段規定，原係基於以概括繼承為原則之繼承制度 ，然修正後之同法第1148條第2項已改採概括繼承限定責任 ，是於此情形，被繼承人死亡時，依同法第1159條、第1162 條之1規定，對遺產應進行清算程序，故最高限額抵押權之 債務人死亡時，原債權將不會繼續發生，必構成民法第881
條之12第1項第2款之確定事由，該抵押權因而確定【參見民 法物權論（下冊），謝在全著，109年10月修訂版第367、36 8頁】。
⒉查系爭抵押權為最高限額抵押權，雖未約定存續期間，然所 擔保者乃翁兆湧對被上訴人之借款及本票債務，翁兆湧既於 000年00年00日死亡，依前揭說明，系爭抵押權擔保之原債 權已不可能再繼續發生，應認於翁兆湧死亡時即告確定。 ⒊又被上訴人抗辯系爭抵押權擔保之債權為其對翁兆湧之系爭 本票債權及其原因關係之借款債權（見本院卷第68、69、93 頁），業據提出上開本票影本為證（見原審卷第148、150頁 ），且為上訴人所不爭執（見本院卷第94頁），亦堪認定。 ㈢系爭抵押權擔保之債權請求權，均已罹於時效期間： ⒈查被上訴人抗辯翁兆湧未依約清償借款，經於83年3月23日彙 算借款總金額後，簽發如附表三、四所示本票，本票所載到 期日即為翁兆湧應清償借款之日期等語（見本院卷第93頁） ，且為上訴人所不爭執，自堪認上開本票及其原因關係之借 款債務清償期，應即如附表三、四所示本票到期日所示無訛 。
⒉按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者 ，依其規定，民法第125條定有明文。票據上之權利，對本 票發票人，自到期日起算，3年間不行使，因時效而消滅， 票據法第22條第1項亦有明定。被上訴人抗辯翁兆湧為擔保 借款而簽發如附表三、四所示本票，依上開規定，其對翁兆 湧之本票債權請求權、借款請求權之時效期間，均自其請求 權可行使時，即如附表三、四所示到期日起算3年、15年。 被上訴人抗辯應自翁兆湧死亡時起算時效期間，乃屬無據。 ⒊次按消滅時效，因請求、起訴而中斷；開始執行行為或聲請 強制執行，與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之事由 終止時，重行起算，民法第129條第1項第1、3款、第2項第5 款、民法第137條第1項分別定有明文。另按執行法院依強制 執行法第27條規定，發給俟發見財產再予執行之憑證者，其 因開始執行而中斷之時效，應由此重行起算，辦理強制執行 應行注意事項第14條第2項復有明文。查被上訴人曾持如附 表三、四所示本票聲請新竹地院以1805號本票裁定、1143號 本票裁定准許強制執行，再以之為執行名義，聲請對翁兆湧 之財產強制執行，因未能完全受償，由新竹地院先後於84年 7月26日、86年9月27日發給4345號債權憑證、2672號債權憑 證；嗣再以4345號債權憑證於苗栗地院2216號執行事件參與 分配，經苗栗地院於89年10月22日發給2216號債權憑證等情 ，已據其提出上開本票裁定、債權憑證為證（見原審卷第14
5至149頁），復為上訴人所不爭執，堪認被上訴人對翁兆湧 之本票債權請求權曾因聲請本票裁定、強制執行，而生中斷 之效力無誤。
⒋被上訴人雖抗辯除聲請本票裁定，及以之聲請強制執行外， 亦曾於翁兆湧生前多次向其催討積欠之債務，系爭抵押權擔 保之債權請求權應生中斷時效之效力云云，然為上訴人所否 認，被上訴人就此有利於己之事實，復自承未能舉證以實其 說（見本院卷第70頁），其上開所辯，自難憑採。 ⒌又按借款債權與本票債權係各自獨立之請求權，二者消滅之 時效係各自起算及進行，各請求權有無中斷時效事由，亦應 分別視之。經查：
⑴被上訴人陳明除取得上開本票裁定外，並未另對翁兆湧之借 款債權取得執行名義及聲請強制執行等情（見本院卷第69頁 ），則被上訴人之本票債權請求權之時效雖曾因聲請本票裁 定、強制執行而中斷，惟並無中斷其借款債權請求權時效之 進行，是被上訴人對翁兆湧之借款債權請求權，自系爭本票 到期日起算15年，即至遲於00年0月間已因罹於時效期間而 消滅，應可認定。
⑵被上訴人之本票債權請求權，固因聲請本票裁定及強制執行 而生中斷時效效力，然本票執票人依票據法第123條規定， 聲請法院裁定許可對發票人強制執行，係屬非訟事件，此項 裁定並無確定實體上法律關係存否之實質確定力，自非與確 定判決有同一效力之執行名義，執票人之請求權消滅時效期 間，並不能因取得法院許可強制執行之裁定而延長為5年。 查被上訴人就如附表三所示本票於89年10月22日取得2216號 債權憑證；另就如附表四所示本票於86年9月27日取得2672 號債權憑證後，分別重新起算3年時效期間至92年10月21日 、89年9月26日屆滿，此後被上訴人上開本票債權均未再有 中斷時效之事由，則系爭本票債權之請求權亦已罹於消滅時 效，堪可認定。
⒍再按主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第146條 定有明文。此從權利應包括已屆期之遲延利息在內。債務人 於時效完成時，一經行使抗辯權，主權利既因時效而消滅， 從權利之時效，雖未完成，亦隨之消滅。查系爭抵押權擔保 之債權除借款、本票之本金債權外，尚包括各以每百元日期 2角計算之遲延利息及違約金。其中利息債權為從權利，並 無疑問；其違約金債權則按如附表三、四所示本票金額計算 等情，業據被上訴人陳明在卷（見本院卷第69頁），且為上 訴人所不爭執，足見系爭抵押權擔保之利息債權及違約金債 權乃因翁兆湧未依約清償借款或票款而生，均應從屬於本金
債權，而為從權利，其請求權亦隨同借款、本票之本金債權 請求權罹於時效，而歸於消滅，亦可認定。
㈣系爭抵押權依民法第880條規定，應已消滅： ⒈按抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存 在，該債權未消滅前，除抵押權有消滅之原因外，抵押權應 繼續存在。是民法第145條第1項明定，以抵押權擔保之請求 權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償。惟抵押權人 於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利 狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序 ，民法第880 條乃規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權 已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不 實行其抵押權者，其抵押權消滅」，是抵押權因其所擔保債 權請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅 。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒 絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經 過而消滅之抵押權不生影響（最高法院89年度台上字第1476 號判決意旨參照）。
⒉查系爭抵押權所擔保之債權請求權均已罹於時效而消滅，已 如前述，而被上訴人自上開請求權消滅後，迄今已逾5年均 未實行系爭抵押權，亦為兩造所不爭執，揆諸上開說明，縱 未經翁兆湧或其繼承人為時效抗辯，系爭抵押權仍因除斥期 間之經過而消滅。被上訴人抗辯系爭抵押權依民法第145條 規定仍繼續存在，並無可採。
㈤上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷就 系爭土地所為抵押權登記，為有理由：
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。查系爭抵押權既已消滅，惟系爭土 地上登記謄本上仍有系爭抵押權之登載，有礙上訴人所有權 之圓滿行使，是上訴人本於所有權人地位，請求被上訴人塗 銷就系爭土地所為抵押權登記，自屬有據。
四、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上 訴人塗銷就系爭土地所為抵押權登記，為有理由，應予准許 。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由 本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 郭玄義
法 官 郭妙俐正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日附表一：
編號 土 地 地 號 應有部分 備 註 1 苗栗縣○○市○○段0000地號土地 22924/72260 重測前：○○段○○○段000之00地號 2 苗栗縣○○市○○段0000地號土地 全 部 重測前：○○段○○○段000之00地號
附表二：
編號 設 定 標 的 抵 押 權 設 定 明 細 1 坐落苗栗縣○○市○○段0000地號土地（應有部分36130分之22279） 登記次序：0000-000 收件年期：83年 字號：頭地所字第002445號 登記日期：83年3月23日 權利人：黎煥盛 債權額比例：全部（1分之1） 擔保債權總金額：本金最高限額105萬元 存續期間：不定期限 清償日期：不定期限 利息（率）：無 遲延利息（率）：每百元日息2角 違約金：每百元日息2角 債務人：翁兆湧 設定義務人：翁兆湧 2 苗栗縣○○市○○段0000地號土地（應有部分全部）
附表三：臺灣新竹地方法院83年度票字第1805號民事裁定編號 發票人 發 票 日 票面金額 （新臺幣） 到期日 利息起算日 票據號碼 1 翁兆湧 83.3.23 60萬元 83.9.30 83.10.1 40297 2 翁兆湧 83.9.2 3萬5,000元 83.9.3 83.9.4 40299 3 翁兆湧 83.9.17 4萬元 83.9.30 83.10.1 22463
附表四：臺灣新竹地方法院84年度票字第1143號民事裁定編號 發票人 發 票 日 票面金額 （新臺幣） 到期日 利息起算日 票據號碼 1 翁兆湧 83.3.23 25萬元 83.5.23 83.5.00 00000 2 翁兆湧 83.8.25 60萬元 83.9.30 83.10.1 40298