臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第51號
上 訴 人
即 被 告 林晉瑭
選任辯護人 黃琪雅律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院110年
度侵訴字第189號中華民國112年3月21日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第33303號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係成年人，於民國110年10月3日14時39分許前，在臺中 市太平區祥順運動公園（下稱本案公園）活動時，見素不相 識、外表稚氣之未滿12歲兒童AB000-A110443（民國00年00 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）獨自在本案公園籃球 場打籃球，已預見甲男可能係未滿14歲之男子，仍以縱甲男 係未滿14歲而對之強制猥褻亦不違背本意之不確定故意，上 前與之攀談，並藉詞本案公園公用男廁內有東西可看，誘使 甲男隨同其前往查看，迨甲男進入該男廁最內側廁間（下稱 本案廁間）後，甲○○亦進入將門鎖上，並褪下自己所著褲子 露出陰莖，要求甲男碰觸其陰莖，經甲男以言語表示拒絕之 意，仍以手強拉甲男之手碰觸其陰莖，迨甲男將手用力抽回 始放開甲男之手，復接續褪下甲男所著褲子後撫搓甲男之陰 莖，經甲男以言語表示拒絕之意，甲○○方縮手，逕在甲男面 前以手撫搓自己之陰莖，以此強暴方式違反甲男之意願，對 未滿14歲之甲男為強制猥褻行為得逞。嗣因甲男表示欲先出 去洗手，始讓甲男離開本案廁間，甲男為求脫身，於甲○○步 出本案廁間後，諉稱有物品放在本案公園之籃球場未取，隨 即返回籃球場，先向在該處打籃球之朱○綸表示有不詳男子 要求其為之打手槍等語，當時同在該籃球場之朱○綸友人夏○ 凱聽聞後，向甲男確認其有遭性侵害之情狀後，以電話報警 ，嗣經警調閱本案公園附近之監視器錄影畫面，始循線查悉 上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠證人甲男於偵查之證述，固為被告以外之人於審判外之陳述 ，且因甲男未滿16歲無具結能力，依法不令具結。而檢察官 偵查中雖疏未告以當據實陳述、不得匿、飾、增、減或與該 字句實質相同之旨，未踐行刑事訴訟法第187條第2項所定訴 訟程序，有甲男偵查筆錄在卷可稽（他卷第9-11、15-19頁 ），然衡以上開規範之保護目的，其所踐行之訴訟程序雖有 瑕疵，但對於證人應為真實陳述之義務，並無影響，證人所 為之證述若係本於其任意性而為，自仍具有證據能力（最高 法院110年度台上字第5960號刑事判決意旨參照）。本案證 人甲男於偵查時有乙○人員陪同，於原審又迭次肯認自己於 偵查所述內容，並未提及有何非本於任意性為證述之情形（ 原審卷第328-329頁），並無顯有不可信之情況，依刑事訴 訟法第159條之1第2項，其於偵查之證述，自得為證據。至 上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人雖主張甲男於偵查 之陳述，與其於警詢及審判攸關本案判斷之重要證述内容不 同，有不可信之情況，無證據能力等語。姑不論甲男偵查證 述是否與警詢及審判中之重要證述内容不同，尚有疑義，且 此部分所指，應屬證據力之問題，核與證據能力之判斷無涉 ，並無可採。
㈡證人朱○綸、夏○凱於偵查均依法具結，有其等偵查筆錄及證 人結文在卷可稽（他卷第16-23頁），雖經原審勘驗其等偵 查時錄影，發現有部分因收音設備欠佳致未能清楚完整錄得 證人朱○綸、夏○凱於偵查時所述內容之情形，然該錄影及其 餘錄音所示經過均與上開偵查筆錄所載要旨大致相合，有原 審勘驗筆錄及擷圖在卷可稽（原審卷第190-209頁），證人 朱○綸、夏○凱於原審亦均肯認上開偵查筆錄所載內容與實際 情形相符而未提及有何非本於任意性為證述之情形（原審卷 第264-265、274頁），足認其等證言並無顯不可信之情況， 依刑事訴訟法第159條之1第2項，上開證人於偵查之證述， 均得作為證據。被告及辯護人以證人朱○綸、夏○凱偵查錄音 內容模糊不清、無法辨明，以及其2人所述内容與甲男是否 遭受強制猥亵之認定無關聯性為由，爭執此部分證據證據能 力，並無可採。
㈢除上述以外，以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官於 準備程序表示同意有證據能力，被告及辯護人則未爭執證據 能力（本院卷第68、95-97頁）。又本案所引用之非供述證 據，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌 該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認 定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
訊據被告固不否認其有於上開時、地，在本案廁間內，有幫 甲男打手槍之行為，惟矢口否認有何對未滿14歲男子強制猥 褻犯行，辯稱：我在本案公園有用手摸及擼自己的生殖器， 但沒有脫下褲子，後來甲男把籃球往草皮丟，我撿籃球放好 回來看到他找東西，才開始聊天，我問他是國中生嗎，他說 是，就問我剛剛是在打手槍嗎，又說他打手槍打不出來，我 就說要不要幫他看一下，我就跟他往廁所去，途中他問我有 無飛機杯等，也有去跟他朋友打招呼後說好可以走了，甲男 先進入本案廁間，我才走進去反鎖門，他手上抱著籃球，我 把球放在氣窗上面夾著，甲男自己把褲子脫下來開始弄他的 生殖器，之前他說打不出來，我想可能是他弄得太輕、就用 手比，他好像沒有意會，我才比說幫甲男打，他把兩手放開 點點頭，我就稍微幫他弄了幾下、有前列腺液跑出來，他好 像不好意思，比說他想要出去，之後他先出去，我跟在後面 出去，他在廁所外面等我一起離開，當中我有問他有射的感 覺、剛剛應該是前列腺液，他問我為何要打手槍，我還跟他 說這是男生生理發洩、有垢回家洗澡要洗乾淨，並沒有強制 甲男做任何事情，只是想告知甲男這方面健康教育，沒有猥 褻意思，也沒有想到甲男是未滿14歲等語。經查： ㈠被告係成年人，甲男係未滿12歲之兒童，兩人素不相識，被 告於110年10月3日14時39分許前，有在本案公園籃球場與甲 男攀談，之後被告與甲男前往本案公園公用男廁進入本案廁 間，被告將廁間門鎖上，而後有以手撫搓甲男之陰莖，嗣甲 男、被告先後離開本案廁間，甲男並返回本案公園之籃球場 ，先後與在該處打籃球之朱○綸、夏○凱談話，表示其遭不詳 男子要求為其打手槍等語，夏○凱乃以電話報警，經警員調 閱本案公園附近之監視器錄影畫面，查知被告為甲男所指稱 之不詳男子等事實，均為被告自承或不爭執在卷，核與證人 甲男、朱○綸、夏○凱此部分於偵查、原審證述之情節相符， 並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片一覽表、指認照片真 實姓名對照表、祥順運動公園空照圖、現場蒐證照片、監視 器錄影畫面擷圖（應剔除其上之文字敘述)、車輛詳細資料 報表、車行記錄匯出文字資料（偵卷第45-51、61-79、81-8 3頁）、甲男代號與真實姓名對照表、祥順公園廁所現場照 片、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀 錄表、性侵害犯罪事件通報表等在卷（偵卷不公開卷第3、1 5-16、35-38、51-52頁），此部分事實可以認定。 ㈡被告有以廁所內有東西可看，誘使甲男隨同其前往本案公園 之公用男廁，並對之為上開強制猥褻行為等情，業據證人甲 男於案發翌日即110年10月4日偵查時證稱：有一個男生跟我
說廁所裡面有個東西要我過去看，我問他到底要幹嘛，他說 去廁所就知道，之後我就跟他去男廁，到廁所後他就先脫掉 自己褲子露出小雞雞給我看，之後就叫我用手摸他的小雞雞 ，我說不要，他就拉我的手去摸，我就跟他說真的不要，他 就沒有拉我的手；他把我的內褲、外褲脫到大腿，伸手摸我 的小雞雞，我就跟他說不要，之後我跟他說想先去洗手，他 跟我說等一下，過了幾秒我再跟他說要洗手，他就叫我去外 面等他，我就走到外面洗手、刻意跟他保持一段距離，他叫 我去運動場旁的涼亭等他，我就騙他說有東西放在運動場， 我走過去運動場碰到之前曾經一起打球的朋友，朋友就馬上 跟他另一名我不認識的朋友說，那個人就用電話報警，且試 圖拍摸我小雞雞的人照片，用我的悠遊卡借YouBike騎過去 涼亭附近，因為那個就在涼亭那邊草皮看著我們，但不知何 原因沒有拍到照片等語（他卷第9-11頁）明確，並於同年11 月5日指認被告即為強拉其手碰撞小雞雞之人（他卷第16頁 ），再於原審112年2月21日審理時證稱：那天騎腳踏車要去 打球，看到被告坐在立碑下露出他的生殖器官，覺得很奇怪 ，騎過去看著他、他也看著我，我沒有理他就騎往籃球場去 打球，自己一個人在籃下投籃，之後被告來找我問是不是有 看到他在撫摸下體，我說我有看到，他說不要跟別人講、說 我剛有看到了就給我看，又問我有沒有打過手槍，我說沒有 ，他原本要走，之後又轉過來說剛有看到廁所裡面有東西， 問我要不要去看看，我看他當時感覺無害，就跟著被告一起 走到廁所，我先走進去最後一間看到沒有東西，說沒有東西 啊，廁所門半開，被告就站在那邊看說就在那邊、就在那邊 ，之後就把門關起來、鎖起來，把我的球放在上面的窗戶， 自己拉下褲子到睪丸處露出生殖器官，叫我幫他打槍，我就 說不要，被告用手拉我的手去碰他的陰莖，我手就馬上收回 去，被告也有把我的褲子脫掉用手摸我的陰莖，我覺得不舒 服，就說可以不要這樣嗎、有點不太舒服，等他摸我覺得很 痛時，我就說真的不喜歡這樣子，被告都沒有問過我、我也 沒有同意，後來被告摸他自己的生殖器，我假裝說要去洗手 ，他叫我洗完手後在那裡等他，我不敢逃跑，之後他叫我去 運動場後面的涼亭等他，我假裝水壺忘在打籃球的地方，之 後就向球友其中一個說有個怪叔叔叫我摸他生殖器、幫他打 槍，那球友問我你確定他有叫你幫他打槍嗎？那他現在人還 在這邊嗎？問完話後才叫另外一名球友過來，他們詢問我認 不認識那個叔叔、現在那個叔叔在哪裡，我說現在後面那個 涼亭等，他們兩人有去後面看，問我要不要報警，我說不用 ，他們說如果你不報警可能會傷害更多的人，我就說好，兩
個球友其中一個有去借YouBike想拍他的身影，確認後說他 好像走了，沒有拍到他的身影等語（原審卷第323-348頁） 。衡諸甲男上開證述，就被告曾上前攀談並藉詞廁所內有東 西可看而誘使甲男進入本案廁間查看，被告於甲男進入後有 將門鎖上，在本案廁間有褪下所著褲裝露出其陰莖要求甲男 碰觸、強拉甲男之手碰觸其陰莖、強行褪下甲男所著褲裝後 撫搓甲男之陰莖，被告均未取得甲男同意且係不顧甲男一再 以言語拒絕而仍為該等行為，及甲男曾向被告表示想洗手而 先行離開本案廁間、曾向被告諉稱有物品未取而返回本案公 園之籃球場，立即向球場上兩名球友求援等主要情節，前後 證述具體明確，且大致相符，以甲男當時為年僅11、13歲幼 童，兩次作證時間相隔1年多，倘非曾親身經歷上開所述情 事，應難以對於各該主要情節證述始終如一，參以甲男與被 告原不認識，亦無何仇隙，應無刻意向外求援、虛偽證述以 構陷被告之動機，此由甲男及證人夏○凱均證稱甲男一開始 為避免造成家人困擾，不願報警等情狀可知（詳後述），甲 男之證述憑信性甚高，自堪採信。
㈢甲男自本案廁間出來與被告分開後，旋先後向在籃球場上之 朱○綸、夏○凱求救等情，業據證人朱○綸於偵查證稱：案發 當天被害人小弟弟跟我講說怪叔叔躲在草叢後面，說怪叔叔 找他去廁所，露出生殖器宫，並叫小弟弟幫他打手搶，小弟 弟說他逃跑來找我們，我同學夏○凱就報警；那時小弟弟跟 我們說被告在草叢後面，夏○凱要我跟小弟弟在那邊先不要 亂動，我當時看到草叢有顆頭露在那邊，就看我們這邊的方 向，我看一眼就沒有繼續看了等語（他卷第16頁反面），於 111年11月29日原審證稱：不認識被告及甲男，當日我在籃 球場打球，甲男突然出現在我旁邊，說被帶去廁所那邊 ， 強制被被告摸他的性器官，之後他跑了出來遇到我們就 跟 我們講這件事，就說怪叔叔叫他去廁所，露出雞雞要他幫怪 叔叔打手槍，沒有跟我提到怪叔叔還有對甲男做什麼動作， 我有告知我朋友夏○凱，甲男有跟夏○凱再講一遍，甲男說他 是自己逃跑來找我們，並說怪叔叔躲在草叢後面，我感覺甲 男有點緊張，因他語氣講很快、急促，表情有點驚恐；我陪 甲男在那邊等待，夏○凱問甲男身上有無悠遊卡、想要騎腳 踏車去看那個叔叔長什麼樣子，之後夏○凱就去報警等語明 確（原審卷第256-272頁），另證人夏○凱於偵查 證稱：小弟弟跑過來跟我陳述，說他遇到一位怪叔叔，怪叔 叔叫他過去，要幫他打手槍，小弟弟說他不願意，小弟弟就 離開，但後來還是看到怪叔叔徘徊公園，還跑到男生廁所， 但是沒有進去，站了5分鐘左右，當時是我報警的，因為小
弟弟說嫌疑人還在公園内；小弟弟說怪叔叔站在我們後面， 我就從後面繞到怪叔叔正面，我先跟小弟弟拿悠遊卡去借公 共自行車，騎到一半我先打給我父親，我父親說他們隨後就 到，要我自己小心，但當我騎到後面時，人就不見；小弟弟 是說怪叔叔要求小弟弟幫他打手搶等語（他卷第17-18頁）, 於原審亦證稱：我不認識被告及甲男，甲男先跟朱○綸碰面 講話，我才靠過去問發生什麼事情，甲男跟我陳述說他看到 怪叔叔坐在椅子上打手槍，這個叔叔就找他過來，要求他幫 叔叔打手槍，他說他有拒絕，他說那個叔叔後來有走到廁所 看著他，示意招他要他過來，可是他說他害怕所以不敢過去 ，甲男說他在走時一直看到這個叔叔，他看到我等打球就跑 過來跟我等講這件事情；我起初也沒有很在意，因當時甲男 在講這件事情沒有表現出任何驚恐慌張的感覺，好像只是單 純陳述一件事情、沒有特別情緒起伏，後來他是一直不斷跟 我等講這件事情，我問他說講的是不是真的，他說是，我再 三跟他確認說不可以說謊、這個事情很重大、你不可以亂說 話、這到底是不是真的，他說是，說怪叔叔站在我等後面， 我確定有瞄到，就問甲男有沒有帶悠遊卡，他說有，就請他 借我去借公共自行車；當時是我報警，我要報警時其實甲男 是很不願意的，因他說他家庭的關係，不希望他父母親因為 這個事情又會更忙得焦頭爛額，他不希望他父母親擔心，我 後來是跟他說我知道他很辛苦、也了解他的狀況，可是如果 現在這個事情不處理，可能以後會有更多受害者，他最後也 是不說話，所以我就去報警等語（原審卷第272-235頁）。 均敘及其等親自見聞甲男於案發後先後向朱○綸、夏○凱表明 本案公園內有不詳他人露出陰莖要求甲男幫忙打手槍、該人 仍在本案公園，且甲男所指該人所在位置確實有人，夏○凱 並曾騎腳踏車前往該人所在位置，惟此後即未見該人，夏○ 凱隨即報警處理等節，此部分事實亦可認定。足認甲男於遭 被告為上開行為後，確曾感到害怕、緊張，因認被告仍在本 案公園內，乃至本案公園籃球場向朱○綸、夏○凱求援，且甲 男初始不願報警以免家人擔心，此亦與一般妨害性自主案件 被害人遭害後向他人求援之自然反應亦係相當。至證人朱○ 綸、夏○凱對甲男於案發後之狀態究係有點緊張、驚恐抑或 並無驚恐、慌張乙節，雖於原審證述不同，惟對於他人表現 情緒之解讀本取決於個人生活經驗、觀察理解能力及所處社 會情境，不能僅因朱○綸、夏○凱對甲男之狀態解讀並非完全 一致，即遽認其中必有不實，況甲男係先與朱○綸談話後始 與夏○凱談話，則倘甲男初與朱○綸談話時表現較為緊張、驚 恐，後與夏○凱談話時因漸感安全而表現較為冷靜、平穩，
亦係合乎情理，無從僅憑此即遽認證人朱○綸所述不實。另 證人朱○綸、甲男對於彼此於案發前是否認識乙節，固於偵 查及本原審證述不盡一致（他卷第10、17頁、本院卷第261 、328至329頁），然甲男於原審證稱其等僅曾一起打球（原 審卷第346頁），倘證人朱○綸係因先前對甲男無何印象而自 述並不認識甲男，亦非不合情理，上開情形顯不足減損證人 朱○綸所述之憑信性。又證人陳述之證言，其中屬於轉述其 聽聞自被害人陳述被害之經過，因屬於與被害人之陳述具同 一性之累積證據，固不具有補強證據之適格，但依其陳述內 容，苟係以之供為證明被害人之情緒反應與心理狀態，或用 以證明被害人之認知，或以之證明對被害人所造成之影響者 ，由於該證人之陳述本身非用來證明其轉述之內容是否真實 ，而是作為情況證據，以之推論被害人陳述當時之情緒、心 理或認知，或是供為證明對被害人所產生之影響，實已等同 證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之 知覺間有關連性，自屬適格之補強證據（最高法院109年度 台上字第3084號刑事判決意旨參照）。查朱○綸既親自見聞 甲男於案發後感到害怕、緊張，因認被告仍在本案公園而向 朱○綸、夏○凱等人求援，另夏○凱證述其反覆向甲男確認所 述真實，現場並確有甲男所指之人存在，甲男初係不願報警 以免家屬擔心等情，均如前述，則證人朱○綸、夏○凱此部分 所述，自可證明甲男於案發後之主觀認知、情緒反應與心理 狀態，足徵本案對甲男造成上述影響，而得補強甲男所述之 真實性，被告辯稱證人朱○綸、夏○凱之證述僅係與證人甲男 之陳述具同一性之累積證據，自無可採。
㈣被告所為褪下自己所著褲裝露出其陰莖並要求甲男碰觸其陰 莖、強拉甲男之手碰觸其陰莖、強褪下甲男所著褲裝後撫搓 甲男之陰莖及逕在甲男面前撫搓自己陰莖等行為，依一般社 會通念，均屬足以引起、滿足或發洩性慾之方法或手段等情 色行為，參以被告先後要求甲男碰觸其陰莖、逕在甲男面前 撫搓其陰莖，足徵被告係基於滿足一己性慾之主觀意念而為 上開行為，自係刑法所指猥褻行為（最高法院109年度台上 字第1802號刑事判決意旨參照），被告辯稱其僅係告知甲男 健康教育云云，顯屬卸責之詞，無可採取。且被告既係不顧 甲男以言語或將手用力抽回表示拒絕之意而為上開猥褻行為 ，致甲男之性自主權因被告施以之不法腕力而遭壓抑，則被 告所為係以強暴方式對甲男強制猥褻，亦可認定。 ㈤甲男於案發時年僅11歲、就讀國小，有其代號與真實姓名對 照表在卷可參（偵卷不公開卷第3頁），另甲男當時身高僅 約149公分、體重未達50公斤等情，亦經甲男證述在卷，復
經本院拍攝甲男偵訊時照片並當庭勘驗，可見甲男未戴口罩 之照片，臉部稚氣未脫，且其身形瘦小，肩膀及脖子相接處 只到椅子靠背上緣，肩膀不及靠背寬度，有本院勘驗筆錄及 甲男照片3張可參（本院卷第138頁及密封袋)，甲男顯無何 成熟超齡情形。且甲男於案發時所著衣物僅係一般短袖、短 褲等便服，朱○綸、夏○凱均認知甲男身材矮小（夏○凱稱其 身高168公分，甲男身高約到其腰際)，係國小學生等情，各 據證人朱○綸、夏○凱於原審證述明確（原審卷第271、282頁 ），堪信一般人均得認知甲男之外表稚氣、矮小，可能僅係 兒童，被告係一般智識正常之成年人，對此不可能未認知， 其主觀上已預見甲男可能為兒童而係未滿14歲之男子，仍對 甲男為上開強制猥褻行為，顯然係以縱甲男係未滿14歲而對 之強制猥褻亦不違背其本意之不確定故意為之，自具對未滿 14歲之男子強制猥褻之犯意（最高法院101年度台上字第385 2號刑事判決意旨參照）。至被告所辯其曾詢問甲男是否為 國中生、甲男為肯定表示云云，均為甲男於原審否認（原審 卷第342頁)，況衡情縱認被告確有詢問甲男上開問題，實亦 難想像甲男有何對陌生人虛構其就學情形之必要，被告所辯 確非常情，並無可採。至被告上訴雖以其身高約僅160餘公 分，胞弟林○廷身高較被告矮小，僅150餘公分，有被告112 年5月31日準備狀照片可憑（本院卷第85頁)，甲男於案發時 身高149公分，接近150公分，僅較被告稍微矮小，與被告胞 弟林○廷身高接近，是以被告及家人身高生活經驗觀之，本 案無從僅因男身高為149公分，可遽認被告知悉甲男係未滿1 4歲之人等語。惟本院上開認定並非專以甲男之身高為斷， 且縱身高同為150公分，成年人與尚未發育完成之兒童，其 身形必然不同，可明確辨識，此觀被告提出之其弟上開照片 即明，而觀之甲男上開偵訊時照片，雖係坐姿，猶可見身形 瘦小，肩寬甚小，明顯尚未發育完成，被告曾與之近距離接 觸，對此豈可能無認識，所辯顯屬卸責之詞，無可採信。 ㈥被告其餘辯詞不可採之理由：
⒈被告所辯其曾與甲男談及打手槍手勢、飛機杯、前列腺液及 生理發洩等所稱健康教育內容，且其有經甲男同意後始撫搓 甲男之陰莖等節，均為證人甲男於原審明確否認（原審卷第 330至331、338至339、348至349頁）。且衡諸常情，甲男與 被告素不相識、年紀幼小，殊難想像甲男會任由在公園遇到 之陌生人觀看、撫搓陰莖等身體隱私部位，況甲男當時若係 如被告所稱自行同意與被告進入廁間進行撫搓陰莖等行為， 衡情對於此等極為私密之事，應不會自行任意揭露予他人， 豈可能於出廁間後未久，立即反於自己先前同意被告觀看、
碰觸陰莖等身體隱私部位之意願，向其亦不熟識、陌生之朱 ○綸、夏○凱求援，自揭隱私，被告此部分所辯與常情事理顯 有不符，實非可採。
⒉被告雖辯稱甲男指述前後矛盾，且悖於經驗及論理法則，主 張：⑴依甲男警詢筆錄，原僅稱其在見到被告撫摸自己下體 後，2人才開始交談，並在進入廁所前，談到有關「打手槍 」話題，嗣經警方詢以「那去廁所前他有告訴你廁所有什麼 東西嗎」問題後，始改答稱：「他找我的時候跟我說，跟我 來廁所我有東西給你看」云云，顯與其於警詢原本之陳述， 迥不相同；⑵依甲男所陳，其在與被告進入廁所前，已看到 被告撫摸自己下體，而依夏○凱之證述，被告並曾詢問甲男 是否願意幫被告打手槍，足見甲男一開始就知道進入廁所係 要進行與打手槍有關的隱密行為，且甲男在上開「摸下體」 「打手槍」話題後，仍認為甲男無害而與被告一同穿越整個 公園進入男廁廁間内，且其自廁所出來後，不僅在男廁外之 公共空間等候，之後仍平靜的與被告一同走過公園步道，步 行到公園另一側籃球場始與被告分開，而夏○凱於原審亦證 述甲男當時毫無惶恐神情，毫無一般人在遭「強制猥褻」後 應該會有的神情或表現，甲男當時更未對夏○凱等人陳稱其 遭被告強制猥亵，足證本案被告確無檢察官起訴所指對甲男 有「強制猥褻」行為；⑶甲男於原審開庭時，另稱「我就說 不知道（打手搶），打搶是什麼」（原審卷第343頁）云云 ，惟依證人夏○凱、朱○綸與甲男所證，均稱甲男於110年10 月3日當天對夏○凱、朱○綸2人所述内容，均為「看到被告打 手槍」等語，顯見甲男在與夏○凱、朱○綸談論此事時，明白 知悉「打手搶」係指涉何事。甲男於原審開庭時故意稱其不 知道打手槍係指何事云云，顯係事後託辭，益見甲男之指訴 ，確有不實；⑷以甲男與被告2人身高，及2人當時於廁間站 立位置、距離，被告不可能在先脫下自己所著褲裝情形下， 違反甲男意願、以手強拉甲男之手碰觸被告生殖器；被告更 不可能遭甲男拒絕碰觸後，仍可強以手褪下甲男所著褲裝後 撫搓甲男生殖器，甲男卻無任何明顯外傷，此觀甲男之「受 理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書」所載，雖其於驗傷時指 稱其遭被告強拉手臂云云，但經醫院驗傷診斷結果為「無明 顯外傷」，足徵甲男稱其當時遭被告『強拉』手臂云云，顯有 疑義，難以採信。再者，以被告與被告胞弟模擬本案案發時 ，被告與甲男2人於廁間内之站立位置（見被告112年5月31 日準備狀上證3，本院卷第85頁)，被告之手距離甲男仍有一 段距離，以被告所站位置距甲男仍有一段距離，且倘如甲男 所稱，當時被告已脫下自己衣褲等節以觀，在此情況下，被
告顯無可能得以違反甲男意願方式，強拉甲男的手碰觸被告 自己的生殖器，再者，在兩人之間仍有一定距離且被告已脫 下自己衣褲情況下，倘甲男不願意他人脫下其所著褲裝，或 甲男非自己脫下自己所著褲裝，被告亦不可能違反甲男意願 ，強拉下甲男所著褲裝，再以手強搓甲男生殖器；尤其，倘 上開行為均違反甲男意願，甲男當係掙扎求救，顯不可能係 平和的、自行從廁間内離開，更不可能在離開廁間，已位處 洗手台旁的開放空間時，仍願意等候剛剛才違反自己意願、 強迫猥褻自己的被告從廁間内出來，再與被告一同步行穿過 整個公園回到籃球場等語。惟查：
①甲男於警詢時係證稱：『(問：那他為什麼會來找你？)我不知 道過了多久，應該沒有很長的時間，他就自己走過來，當時 我在騎單車，他過來就問我說「你剛才是不是有看到我的生 殖器官？」我說「對阿」，他說「你不能跟別人講，我是想 說你剛有看到了，我就給你看」我就沒有回應他，他又問我 有沒有打過手搶，我回答他沒有，他就約我跟他一起去廁所 ，當時我很好奇他要幹，我就跟他去廁所了，……。（問：進 到廁所後你有感覺害怕嗎？）我有感到害怕，但我沒有表現 出來，我是很好奇廁所裡面有什麼東西。（問：那去廁所前 他有告訴你廁所有什麼東西嗎？）他找我的時候跟我說，跟 我來廁所我有東西給你看，我才會因為好奇跟著他去廁所。 』等語，可知當時係甲男先表示「我是很好奇廁所裡面有什 麼東西」等語，警員始進一步詢問，並非甲男於警員詢後更 改其說詞。且以甲男當時為年僅11歲之幼童，縱其表達能力 甚佳，亦不可能期待於描述被害過程時，能直接、完整交待 所有之過程，達到成人都未必能做到之程度，被告以此指摘 甲男之證述前後矛盾，並無可採，則其據此進一步主張甲男 一開始就知道進入廁所係要進行與打手槍有關的隱密行為云 云，亦乏其據。
②甲男雖曾於與被告進入本案廁間前，先行見聞並經被告詢及 被告先前在本案公園撫摸下體等話題，後與被告步行相當時 間、路程前往本案廁間，於初步看見本案廁間並無東西仍進 入本案廁間，復於有人進入本案廁所時並未大聲求救，並在 本案廁所外等候被告。惟衡之甲男案發時年紀尚幼、經歷甚 淺而身心尚在發育，其對於當時情勢是否安全、自身是否具 備足夠能力抵抗之判斷，縱與成年人有異而未臻準確，乃貿 然經被告誘往本案廁間並依被告指示入內查看，察覺有異之 際亦未敢輕舉妄動而聽命被告所言、僅以委婉用語拒絕應付 被告，待完全脫離被告確定安全後，始向朱○綸、夏○凱求援 ，嗣後於與夏○凱談話時，因感已安全而表現平穩，均屬高
度可能且合於常情，且一般妨害性自主案件之被害人於遭害 當下，因不知危險程度為何，或在驚嚇下，不敢立即抵抗呼 叫者所在多有，本案自不能僅以甲男在本案廁間內、外未立 即聲張求援，即認必無甲男所述之本案強制猥褻情形，此參 甲男於原審證稱：當時僅單獨兩人、我不知被告是否攜帶兇 器，不敢多說什麼，就照他的意思做等語（原審卷第332頁 ），以及其第一位求援之朱○綸證述甲男一開始向朱○綸求援 時，亦有緊張、驚恐之反應即明，是被告以甲男上開部分表 現質疑甲男並未遭被告強迫、甲男所述與事理不符，並不足 採。則被告請求本院履勘案發現場，勘驗本案男廁洗手台位 置，四周有無牆壁或門板而與四周環境隔開，勘驗並測量本 案男廁廁間至洗手台外空地之距離、路徑，及男廁廁間與洗 手台二者間的角度（是否呈現90度轉角），或函詢臺中市政 府警察局太平分局相關事項(本院卷第119-120頁)，均無必 要，併予說明。
③甲男於原審作證時，雖曾稱「我就說不知道，打槍是什麼」 等語，惟觀其筆錄全文應為：「（問：走路的過程中是否有 跟被告談話？）他就問我會不會打槍之類的，我就說不知道 ，打槍是什麼」等語（原審卷第343頁），所述者係其於進 入廁間前與被告對話之內容，與其已經歷遭被告為上開猥褻 行為後，向夏○凱、朱○綸求援，以及製作筆錄之時間已明顯 不同，其確有可能係因之後已知悉而使用打槍等用語，抑或 當時是應付被告問題而回答，惟此均不足以認定其對被告所 為指訴即為不實，自不足為被告有利之認定。
④甲男雖指訴被告行為時有抓住其手去碰被告陰莖，惟其亦稱 ：其手就馬上收回去，被告就沒有再拉他的手，均如前述， 顯見被告當時應僅拉甲男之手一次，則甲男手臂未因之成傷 ，經驗上亦屬可能，被告執此指摘甲男指訴不實，亦無可採 。又依被告提出之其與胞弟模擬本案案發時情狀照片，雖可 見被告所站位置與甲男站立位置可能尚有超過一個手臂之距 離，惟人之身體可向前伸展、移動，且甲男證述被告僅拉下 褲子到睪丸處露出生殖器官，被告據此主張其不可能在此距 離下違反甲男意願，強拉下甲男所著褲裝，再以手強搓甲男 生殖器云云，不知其依據何在，則其據此聲請本院勘驗並測 量本案廁間内空間之距離，亦無調查之必要。
⒊被告雖辯稱：依朱○綸、夏○凱證述，甲男當時並未向朱○綸、 夏○凱2人提及其有遭人強制猥褻之情形，是朱○綸、夏○凱之 證述，與甲男有關遭被告強制猥亵之指證，二者間不具關聯 性，不具實質補強作用等語。姑不論證人朱○綸、夏○凱之證 述，係據以證明甲男於案發後之主觀認知、情緒反應與心理
狀態，證明本案對甲男造成上述影響，並非據以證明被告有 如何之侵害行為，被告所辯已有誤會。又本案甲男固未向朱 ○綸、夏○凱提及進入廁所後遭強制猥褻之情形，惟自責、羞 愧或擔憂均屬一般妨害性自主案件之被害人可能產生之情緒 反應與心理狀態，稽之前述甲男因恐家屬擔心而不願報警處 理之情形，甲男不願聲張本案，僅係懼怕被告仍在本案公園 始向朱○綸、夏○凱求援，因而未提及自己在本案廁間內遭強 制猥褻之完整真實情形，亦非不合常理。況被告確有在本案 廁間內對甲男為上開撫搓陰莖之行為，業經被告供承在卷， 核與甲男此部分指訴情節相符，被害人此部分指訴並非無補 強證據，亦屬明確，被告指摘甲男之指訴無補強證據，亦有 誤會。
⒋被告雖另辯稱：甲男在與被告共同前往溜冰場旁廁所前，證 人朱○綸已在籃球場内，並坐在籃球架旁之石凳上，甲男當 日係與坐在石凳上之朱○論說話後，方與被告一同前往溜冰 場旁之廁所，被告豈會在已有第三人見到自己與甲男一同離 開情形下，仍對甲男為違反其意願之行為等語。惟甲男否認 其與被告進入廁間前曾與朋友打招呼（原審卷第348頁)，且 綜觀證人朱○綸證言，未曾表示其於甲男向之求援前，有與 甲男打招呼，被告所辯已有誤會。至被告所辯其豈會在有第 三人見到自己與甲男一同離開情形下仍對甲男為違反意願之 行為，案發後又仍在公園繼續運動而未立刻離開等詞，衡諸 犯罪心理實非必然，此衡諸被告自承其有在本案公園不特定 人得以共見共聞之狀態下以手摸擼其陰莖（原審卷第84頁） ，可見被告並非甚為顧慮他人觀感之人，此部分所辯與前揭 客觀事證不符，亦不足資為對被告有利之認定。 ㈦綜上所述，被告所辯均屬卸責之詞，無可採信。本案事證已 臻明確，被告對未滿14歲男子強制猥褻犯行堪以認定，應依 法論科。
三、論罪之理由
㈠核被告所為，係犯刑法第224條之1對未滿14歲男子強制猥褻 罪。被告將本案廁間之門鎖上後褪下其所著褲裝露出其陰莖 並要求甲男碰觸其陰莖、強拉甲男之手碰觸其陰莖、強褪下 甲男所著褲子後撫搓甲男之陰莖及逕在甲男面前撫搓自己之 陰莖等行為，係於相近時間、相同地點密接為之，且犯罪目 的與所侵害法益同一，在刑法評價上以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應屬接續犯而 論以一罪。公訴意旨雖未敘及被告有將本案廁間之門鎖上後 逕在甲男面前以手撫搓自己之陰莖等部分事實，惟此與經起 訴部分具有接續犯之實質上一罪關係，依審判不可分原則為
起訴效力所及，且經本院告知此部分事實，自應併予審理。 ㈡被告雖係成年人故意對兒童甲男犯罪，然刑法第224條之1既 已特別規定以被害人年齡未滿14歲為其處罰之特殊要件，依 兒童及少年福利與權益保障法第112條但書，本案應已無適 用該條項前段予以加重處罰之餘地，併此敘明。四、本院之判斷
原審以被告犯對未滿14歲男子強制猥褻罪事證明確，適用相 關規定，並敘明其量刑之理由（原審判決第13頁，業已審酌 被告於本案犯行後曾罹患腦梗塞性中風等情狀) 。經核其認 事用法並無違誤，量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁 量之權限，亦無明顯輕重失衡之情形核無不當或違法。被告 上訴猶以前詞否認犯罪，均無可採，其上訴為無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官陳幸敏、丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 陵 萍
法 官 林 美 玲