臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2491號
上 訴 人
即 被 告 林士弘
選任辯護人 曾偉哲律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院112年度訴字第1223號中華民國112年7月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第19371號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、本院審理範圍之說明：
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修 正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說 明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之 負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上 訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審 判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收 、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提 起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯 罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級 審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其 範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保 安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效 果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上 訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權 而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分 關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍 僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭 知是否違法不當，而不及於其他。本案係由上訴人即被告林 士弘（下簡稱：被告）提起上訴，檢察官未提起上訴。被告 於民國112年8月23日具狀提出上訴，於聲明上訴暨上訴理由 狀敘明：原審判決依照毒品危害防制條例、刑法規定與本案 情節，原審所處之刑，似仍有過重之虞；另依照相關實務見 解，本案仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之空間，
爰依法提起上訴等語，並於本院審理期日時表明僅就刑及定 應執行刑部分提起上訴，且當庭就其餘部分書寫撤回告訴狀 附卷，此有刑事聲明上訴暨上訴理由狀、本院112年10月31 日審理筆錄及撤回上訴狀各1份在卷可稽（見本院卷第5至10 頁、第79頁、第93頁），依前揭說明，本院僅須就原判決所 宣告之「刑」及「定應執行刑」部分有無違法不當進行審理 ；至於原判決就科刑以外之犯罪事實、論罪及沒收等其他認 定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範 圍之列，即非本院所得論究，先予指明。
二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑 法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法 總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再 次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之 「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程 中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適 進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針 對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上 訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲 明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依 據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨 及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁 判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625 號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認 定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法 、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯 法條（論罪）及不沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條 等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準 ，亦不引用為附件，合先敘明。
貳、被告上訴意旨略以：被告為警查獲後，配合警方調查，犯後 合作之態度良好，且本案犯行共計兩次，其中一次犯罪所得 新臺幣（下同）1000元，另一次未取得犯罪所得款項，且兩 次交易之毒品均為毛重0.25公克，整體犯罪情節及法益侵害 非屬重大，又被告因收入微薄、債務纏身、一時需錢孔急， 始犯下本件犯行，犯後態度良好，原審依照毒品危害防制條 例、刑法規定與本案情節，原審所處之刑及定應執行刑，似 均有過重之虞；另被告有供出毒品上手黃立翔，業據起訴在 案，依照相關實務見解，本案應有毒品危害防制條例第17條 第1項規定之適用，爰依法提起上訴，請求減輕其刑等語。參、本院之判斷
一、被告所犯法條法定刑之說明：
被告經原判決認定所犯之毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。因販賣而持有 第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。
二、關於刑之減輕事由之說明
㈠被告有毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。故須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。所謂之「自 白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意 （最高法院112年度台上字第120號判決意旨參照）。被告於 警詢、偵訊及原審審理，就本案販賣第二級毒品2次犯行均 自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定均減 輕其刑。
㈡被告不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明： ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項之立法目的，固係在利用減 免其刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條、第10條或第11 條之罪者，供出毒品之來源，以擴大落實毒品追查，俾有效 斷絕毒品供給，杜絕毒品氾濫，進而得以防止重大危害社會 治安事件之發生。惟所謂之毒品來源，係指被告當次犯上開 列舉之各罪名所持有之毒品從何而來之謂，亦即，所稱毒品 之來源必係與該次犯罪在時序上具有因果關係，並經確實查 獲其人、其事者，始得依上開規定獲邀減免其刑之寬典，此 為本院向來之見解。如若所查獲之毒品雖係被告供出，但因 與本案不具因果關聯者，自不符上開減免其刑之規定，此有 最高法院112年度台上字第4424號刑事判決意旨可資參照。
⒉查被告於警詢及偵訊中供稱：112年2月17日、18日販賣給LIN E暱稱「莖乘五」即李嘉恩的安非他命（應為甲基安非他命 之誤），是向黃立翔、張慈云、阿龍等人所購買等語（見他 卷第233頁、第286頁），並配合警方進行指認毒品來源確實 為黃立翔、張慈云，有指認犯罪嫌疑人相關資料在卷可考（ 見他卷第239至245頁 、第247至253頁）；經原審法院函詢 臺灣臺中地方檢察署有無因被告供出毒品來源，而查獲其他 正犯或共犯之情形，該署函覆「現由臺中市政府警察局第二 分局另案偵辦中」等語，有該署112年6月27日函附卷可稽（ 原審卷第41頁）；另原審法院依被告所為聲請就有無查獲毒 品來源一事函詢臺中市政府警察局第二分局後，經該分局偵
查佐所提供之職務報告及簡易刑事案件報告書所載內容，臺 中市政府警察局第二分局追查本案被告供出之毒品上手為黃 立翔，起案係依據證人廖述銘供述，並非因證人李嘉恩起案 偵辦，另被告所指認之張慈云否認有涉及販毒行為，黃立翔 則僅坦承有於112年5月18日販賣第二級毒品甲基安非他命等 情，有臺中市政府警察局第二分局112年6月29日函暨檢附之 職務報告、簡易刑事案件報告書存卷足按（本院訴字卷第91 至99頁）；再經本院依職權向臺灣臺中地方檢察署函詢上開 犯罪嫌疑人黃立翔、張慈云販賣毒品案件之偵辦情形，經該 署檢送112年度偵字第24809、33604號被告黃立翔、張慈云 之起訴書至本院，有該署112年10月12日函暨所附前揭起訴 書附卷可參（見本院卷第55至66頁），依上開起訴書所載該 案被告黃立翔販賣予本案被告第二級毒品犯行，其販賣時間 為112年3月7日，而該案被告張慈云則無販賣第二級毒品予 本案被告之犯行；查本案被告販賣第二級毒品予李嘉恩之時 間則為同年2月17日、18日，顯然無以認定被告本案之毒品 來源即為其於警詢、偵訊中所指認之黃立翔，被告所稱毒品 之來源係與該次犯罪在時序上並未具有因果關係，更無從認 定被告本案之毒品來源為其先前所指認之張慈云。職此，被 告既無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，就其所 犯販賣第二級毒品罪，自均無從適用毒品危害防制條例第17 條第1項規定減免其刑。
㈢被告不適用刑法第59條規定：
⒈按「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之 目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量， 惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對 價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法 第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當 。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限 制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司 法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應 自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。」、「 自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一 級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規 定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」 此有憲法法庭112年度憲判字第13號判決可參。而關於犯罪 情節是否情輕法重之判斷，該判決第1項特別揭示：「諸如 無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可 認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規
定酌減其刑，仍嫌情輕法重」，可供參考。另按販賣第二級 毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度 自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過 苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為 態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及 其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法 重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑 相當原則之誡命，以兼顧實質正義，亦有最高法院112年度 台上字第3132號判決意旨可參。
⒉次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科 刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該 條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪 之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及 其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而 言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足 以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決意旨參 照）。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法 第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範 圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括 刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其 刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用 刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得 依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號判決 意旨參照）。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由 減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有 二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後 ，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌 減其刑。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。
⒊查被告本身前即因施用第二級毒品而有觀察、勒戒之紀錄， 顯示自身亦曾有施用習慣而深受其害，惟不思戒除、遠離， 自應明知甲基安非他命為列管第二級毒品及禁藥，法律嚴格
禁止販賣、轉讓，立法者並將販賣者科以重刑以遏止毒品氾 濫之問題，然其未因此獲取教訓，僅因貪圖可從中賺取價差 之些微利益，罔顧所為助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷 於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接引發各種 犯罪、危害社會治安，敗壞社會善良風氣，仍為本件販賣第 二級毒品之犯行，所為殊值非難；另有鑑於國內毒品氾濫日 趨嚴重，毒品危害防制條例於109年1月15日修正，將販賣第 二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年， 參諸其修正理由「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運 輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級 毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項 規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為 10年有期徒刑。」，已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第二級毒 品之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。準此，倘再遽予憫恕被 告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑 罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、 貪圖利益而甘冒風險繼續販賣毒品，無法達前開修正理由所 欲遏阻販賣第二級毒品犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預 防目的。被告為成年人，自應知販賣甲基安非他命之危害， 竟不顧販賣毒品對社會、國人之不良影響，可能使施用者成 癮，陷入不可自拔之困境，綜合其施用毒品經觀察勒戒之素 行、本案2次販賣毒品雖販賣予同一人，惟販賣價值分別為1 000元、2000元數量之毒品，非屬極微量之毒品，且連續2日 均販賣等情節，自難認有何足堪憫恕之情。復參以被告所犯 販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒 刑，被告於警詢、偵查、原審審理中，均自白犯罪，而應依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，經減輕其刑 後，其法定最輕本刑為有期徒刑5年；且販賣第二級毒品罪 ，其法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千5百萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行 為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間；本院認原審就被告販 賣第二級毒品罪2次所量處之刑，僅在最低可量處之刑多1月 、2月為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般 人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故應無適用刑 法第59條減輕其刑規定之餘地，業已考量其販賣行為態樣、 數量、對價等，已衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應 負責任之輕重，未離憲法罪刑相當原則之誡命。 三、本院之判斷：
㈠被告上訴雖主張原審之量刑及定應執行刑均屬過重，且被告 應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑等語。
㈡本院認本案被告並不適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕 其刑之規定，已詳述如前，被告之辯護人此部分之請求，尚 無足採。
㈢量刑及定應執行刑之審酌：
⒈按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291 號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意 旨參照）。
⒉原審判決量刑已注意刑法第57條規定之適用，敘明其以被告 之責任為基礎，審酌被告為圖一己私利，竟無視於國家防制 毒品危害之禁令，而販賣第二級毒品甲基安非他命，對我國 社會安寧秩序及國人身體健康造成危險，且有滋生其他犯罪 之可能，所為誠屬不該，並考量被告坦承犯行及提供情資予 臺中市政府警察局第二分局偵辦毒品案件等犯後態度，參以 ，被告此前有其餘不法犯行經法院論罪科刑之情，兼衡被告 於原審法院審理中自述高中畢業之智識程度、目前從事清潔 的工作、領取月薪、未婚、無子、經濟情形勉持之生活狀況 ，暨其犯罪之動機、目的、手段、已經及預計獲取之販毒價 款等一切情狀，量處如原判決主文所示之宣告刑，顯已斟酌 刑法第57條各款所列事由而為量刑，既未逾越法定刑度，復 未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕 重失衡之情形，不得遽指為違法；被告所供出之毒品來源黃 立翔，並非與本案毒品具有因果關係之直接來源，而無從依 毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，已如前述 ，惟原審業已於量刑之審酌因子中考量被告提供情資予臺中 市政府警察局第二分局偵辦毒品案件因而查獲黃立翔之情形 ，雖未及審酌黃立翔販賣毒品之犯行業於112年7月14日經臺 灣臺中地方檢察署檢察官以112年度偵字第24809、33604號 案件提起公訴，惟此無礙於原審業已將上開被告配合偵辦、 犯後態度良好等情列為量刑輕重之考量因子中。而原審審酌 被告本案2次犯罪時間間隔非久，且係販賣同一種毒品，販 賣對象僅有1人，各次犯罪手段類似，犯罪同質性較高，所 犯數罪對法益侵害之加重效應堪認較低，本於罪責相當性之 要求，在刑罰內（5年2月）、外部性界限（10年3月）範圍 內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、
各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌 被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性， 且為適度反應罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，定應 執行有期徒刑為5年4月，已屬低度之定應執行刑，亦無過重 之情事，核屬妥適。是原審關於被告之宣告刑、定應執行刑 ，均無上訴意旨所指過重之情，被告上訴為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官徐慶衡提起公訴，檢察官吳義聰到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 14 日 刑事第四庭 審判長法 官 胡 文 傑
法 官 何 志 通
法 官 黃 齡 玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 玉 堂
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。