臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2450號
上 訴 人
即 被 告 李旻峻
選任辯護人 洪家駿律師
林景贊律師
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服
臺灣臺中地方法院111年度訴字第2264號中華民國112年7月12日
第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第322
67、35910、37532號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、審判範圍：
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之」。原審判決後，上訴人即被 告丙○○（下稱被告）提起上訴，被告及辯護人均明示僅就原 判決之刑部分提起上訴（見本院卷第80至81頁），對於原判 決認定之犯罪事實、所犯罪名均不爭執而未上訴，故依前揭 規定意旨，本院應僅就被告原判決之刑部分妥適與否進行審 理，其他部分則非本院之審判範圍，先此說明。二、本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪 名、罪數，詳如第一審判決書之記載。
貳、駁回上訴之理由說明：
一、刑之減輕事由：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（ 即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告本案所 為犯行，固值非難，然被告所犯兒童及少年性剝削防制條例 第32條第2項、第1項前段之意圖營利而容留使少年為有對價 之性交行為罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科 新臺幣伍佰萬元以下罰金，刑度不可謂不重，考量被告行為
時僅20餘歲，且未使用強暴、脅迫或詐欺等方式使被害人甲 ○為性交易，犯罪手段尚非極其惡劣，犯後自始坦承犯行， 已見悔意，復以新臺幣8萬元與被害人甲○及其父母達成調解 並如數賠償完畢，而徵得被害人甲○及其父母之諒解，有原 審調解程序筆錄及審判筆錄在卷可稽（見偵32267卷二第171 至173頁，原審卷第291頁），又本案被害人僅甲○1人，被告 犯罪期間非長，獲利非鉅，相對於具規模性、組織性之應召 站藉容留、媒介兒童及少年為有對價性交易以賺取鉅額利潤 之行為，顯然有別，是衡酌上情，認對被告縱科以法定最低 刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，有情輕法重堪 以憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。二、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291 、331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參 照）。查原審審酌被告明知甲○於案發時為18歲少年，對於 性與身體之自主能力及判斷能力尚未成熟，思慮亦未周詳， 竟意圖營利而容留、媒介使被害人甲○為性交易，影響被害 人甲○身心發展之健全，亦妨害社會秩序及善良風俗，所為 應予非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，且均與被害人甲 ○及其父母成立調解並賠償完畢，兼衡被告犯罪之動機、目 的、手段、分工情節、所生危害，及其等素行暨自述之智識 程度、職業及家庭生活經濟狀況（見原審卷第227頁）等一 切情狀，量處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣參萬元，並 就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。經核原審並無濫用量 刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有 所失出或失入之違法或失當之處。被告上訴意旨雖不服原審 量刑，請求從輕，惟原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各 款，予以綜合考量，所為量刑，既未逾越法律所規定之範圍 ，亦無濫用權限之情形，更無違反比例、平等原則之情形， 且已為相當之恤刑，難謂原判決之量刑有何不當。從而，被 告上訴為無理由，應予駁回。
三、不予緩刑宣告之說明：
刑法第74條第1 項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰 金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得 宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算
：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後， 五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」條 文所稱「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指宣告其刑的裁判 確定而言。因此，在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定 者，即不合於緩刑條件。又前受有期徒刑之宣告確定，縱然 係同時諭知緩刑，但如無刑法第76條所定失其刑之宣告效力 之情形者，仍不得於後案宣告緩刑，亦無第74條第1項第2款 之適用（最高法院108年度台上字第3934號刑事判決意旨參 照）。經查，被告前於111年間，因違反兒童及少年性剝削 防制條例等案件，經臺灣臺中地方法院以111年度侵訴字第1 51號刑事判決，判處應執行有期徒刑1年7月，併科罰金新臺 幤2萬元，緩刑3年，並於112年4月10日判決確定，緩刑期間 自112年4月10日起至115年4月9日，有該案件判決書、臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第46、51至58 頁）。從而，被告在原審判決前，即已受有期徒刑以上刑之 宣告確定，上開前案雖同時宣告緩刑，惟該緩刑宣告之諭知 ，迄今亦無刑法第76條所定失其刑之宣告效力之情形，是依 上開規定說明，本案被告自不符合宣告緩刑之要件，無從為 緩刑之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官白惠淑提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 廖 慧 娟
法 官 陳 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 孫 銘 宏
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日