臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2243號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳燿荃
選任辯護人 蕭博仁 律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院110年度訴字第643號中華民國112年5月10日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第3920、5515號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於：(一)如其附表二編號1所示其中超逾犯罪所得新臺 幣壹仟元之沒收及追徵其價額部分；(二)如其附表二編號2所 示其中有關「扣案SAMSUNG手機壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收」及「扣案之犯罪所得新臺幣參佰拾伍元沒收」 部分，均撤銷。
陳燿荃上開第一項之(二)經撤銷之沒收部分，如附表二編號2「 主文」欄中之「本院撤銷改判部分」所示。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、陳燿荃明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟先、後2 次各別起意，各次分別基於意圖營利之販賣第二級毒品之犯 意，各於如附表一編號1、2所示時間，以如附表一編號1、2 「毒品交易方式」欄所示方法，在如附表一編號1、2所示地 點，以如附表一編號1、2「交易對價」欄所示之價格，分別 販賣第二級毒品甲基安非他命予已成年之吳其潾、許純益各 1次。嗣警方另案偵辦吳其潾違反毒品危害防制條例案件， 因吳其潾於警詢之陳述，查悉陳燿荃如附表一編號1所示販 賣第二級毒品之行為，並對陳燿荃所有之行動電話（序號： 000000000000000號，其內置放0000000000號門號卡〈下稱門 號0000000000號行動電話〉，原扣案於臺灣彰化地方檢察署1 10年度毒偵字第742號案件中，後已由該署發還予陳燿荃領 回）執行通訊監察，另獲悉陳燿荃如附表一編號2所示販賣 第二級毒品之犯行而查獲。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
(一)本案上訴人即被告陳燿荃（下稱被告）及其辯護人固於本院 爭執被告以外之人於警詢之陳述，認屬審判外之陳述而無證 據能力（見本院卷第133頁）；惟本判決以下並未引用被告 以外之人之警詢筆錄內容，作為認定被告成立犯罪之事證， 故不予論述其證據能力。至證人吳其潾、許純益於偵訊及原 審審理具結作證後，經其等證述確認警詢所述為正確之部分 ，因屬證人吳其潾、許純益於偵查及原審審理時依法所為之 證詞，自均具有證據能力。
(二)至本判決所依憑判斷之其餘供述及非供述證據，業據檢察官 、被告及其辯護人均同意作為證據調查（見本院卷第133頁 ），且本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案 相關之待證事實具有關聯性，並均經本院於審判期日依法踐 行證據之提示而為調查，故該等證據資料俱有證據能力。 二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何上揭販賣第二級毒品甲基安非他命予 吳其潾、許純益各1次之犯行，被告之辯解、上訴理由及其 辯護人之辯護意旨略以：1、如附表一編號1部分：陳燿荃曾 借款新臺幣（下同）2000元予吳其潾，但後來打電話給吳其 潾他都沒有接，因而陳燿荃才會於109年7月23日10時許，以 LINE通訊軟體（下稱LINE）傳送「一點我去全家給你拿 那 你還要嗎？」之訊息予吳其潾，是要跟吳其潾要錢，而由此 一訊息內容並未可認為與毒品交易之金額、數量等有關，無 法直接認定是在交易毒品。而證人吳其潾所為不利於陳燿荃 之證述，並不能排除係為求得減刑之寬典或出於卸責栽贓誣 陷之動機，不能僅憑證人吳其潾單方陳述為毒品交易，即可 遽為陳燿荃不利之認定；又證人吳其潾之證述有先後不一之 情形，其於109年9月14日警詢時稱前開陳燿荃傳送之LINE訊 息，係因同一天早上10時許向陳燿荃購買2000元甲基安非他 命賒帳1000元，其後於同日偵訊時先就其向陳燿荃購買及賒 帳之金額為不同之陳述，經訊問之偵查檢察官告以其上揭警 詢所述內容後，始更改為是購買2000元、賒帳1000元，而若 真有交易毒品，證人吳其潾理應清楚記憶交付及賒帳金額， 足認其所述之憑信性有所疑義。2、如附表一編號2部分：依 據陳燿荃與許純益於110年1月4日22時47分3秒許之電話通訊 譯文，許純益向陳燿荃表示：全ㄟ，你有另外一種酒嗎，拿5 00，我們兩個吸一吸，在厝裡就好等語等語，可知一開始是 許純益要求陳燿荃去幫其代購500元之甲基安非他命，且提
議拿到後兩人可以在家裡一起施用，故陳燿荃才會於110年1 月5日16分3秒許向許純益表示「還要嗎」，許純益嗣後於11 0年1月5日22時18分34秒許，打電話對陳燿荃表示要，且要 在被告家裡施用。是以，綜合觀察110年1月4日及同年月5日 之譯文，可知實際上是許純益請陳燿荃去幫其代購500元之 甲基安非他命，且提議拿到後兩人可以一起施用，且證人許 純益於原審審理作證時，經提示上開通訊譯文後，亦證述是 其請陳燿荃代購500元甲基安非他命，是緃認陳燿荃有罪， 其所為應僅構成幫助施用第二級毒品罪等語。惟查：(一)被告如附表一編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命予吳 其潾部分【有關被告具有販賣之營利意圖部分，另詳如理由 欄壹、二、(三)所載】：
1、被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命予吳其潾1次之犯行 ，已據證人吳其潾分別於偵訊及原審審理時具結證述明確： (1)證人吳其潾於109年9月14日偵訊時具結後證稱：我有向陳燿 荃買過安非他命（註：現今實務上少有純度較高之安非他命 ，此為周知之事實，故有關證人吳其潾、許純益於偵訊所稱 之「安非他命」，應均為「甲基安非他命」之誤，下同）， 警詢時警方有給我看我手機內陳燿荃與我之間的LINE截圖， 陳燿荃於109年7月23日12時37分許以LINE傳送「一點我去全 家給你拿 那你還要嗎」給我，他的意思是下午1點要過來全 家便利商店附近拿我欠他的錢，順便問我還要不要購買安非 他命，但我當日下午就被警方逮捕了，我是在109年7月23日 10時許，在鹿港天后宮全家便利商店門口旁跟陳燿荃買2000 元安非他命，但是只先給他1000元、另賒欠1000元等語（見 109年度他字第3436號卷〈下稱他卷〉第296至297頁）。 (2)證人吳其潾於原審112年4月20日審理時具結證述：我和陳燿 荃在109年7月23日前只認識幾個月而已，本案他字卷第71頁 中LINE暱稱「小全仔」之人就是陳燿荃，陳燿荃於109年7月 23日傳送「一點我去全家給你拿 那你還要嗎」的情形，就 如同我在偵訊所述，是因為我於同日上午在鹿港天后宮跟陳 燿荃以2000元購買安非他命，但只有先給陳燿荃1000元，欠 1000元，陳燿荃是跟我說要在下午1點來全家便利商店跟我 拿我欠的錢，順便問我還要不要安非他命，但我後來被警方 逮捕；我於109年9月14日偵訊時，因距離案發時間較近，當 日我的手機是證物，警察有給我看上開LINE的訊息內容，我 在偵訊時也有看LINE截圖來回答，所述是正確的等語（見原 審卷二第15、34至35、42頁）。
2、證人吳其潾上揭於偵訊及原審審理具結所述內容，並有警方 翻拍自吳其潾行動電話內之LINE截取畫面（見他卷第71頁）
在卷可稽。依前開警方翻拍自吳其潾行動電話內之LINE對話 訊息，可知被告係以LINE暱稱「小全仔」於109年7月23日中 午時分傳送「一點我去全家給你拿 那你還要嗎」之訊息予 吳其潾，其後陳燿荃撥打語音通話未獲吳其潾接聽，再行傳 送「在忙嗎 還是怎麼樣 回電話給我」，其後吳其潾傳送「 三四點左右」、「我在打給你」（註：應為「我再打給你」 之誤），被告回以「好」、「要確定」，後來被告撥打了未 經接聽之語音來電6通及傳送語音留言1通，足稽證人吳其潾 上開於偵訊及原審審理所述均非虛妄而為可信。 3、雖被告辯稱伊上開於109年7月23日中午傳送予吳其潾之LINE 訊息內容，係因吳其潾先前欠其2000元的借款，且其打電話 給吳其潾，吳其潾都不接，伊才會傳送「一點我去全家給你 拿 那你還要嗎」之訊息，要求吳其潾還錢云云，且被告於 原審聲請調查之證人即被告之兄長陳永蒼於原審審理時曾稱 ：我在鹿港老街見過吳其潾1次，第2次是在家裡見過，我在 家裡有看見我弟弟陳燿荃拿2000元給吳其潾云云（見原審卷 一第406至410頁），又證人吳其潾於原審審理時亦坦然證述 ：伊確曾向被告借過1次錢，金額好像是500元或1000元（見 原審卷二第38頁），是縱使吳其潾於如附表一編號1所示案 發之前，曾向被告借款一節為真，然依被告前揭所辯及證人 陳永蒼、吳其潾於原審審理時所述，實均尚不足以認定上開 吳其潾積欠被告借款1次之欠款（依被告及證人吳其潾所述 ，金額為500元、1000元或2000元而有所不一），與被告於1 09年7月23日以LINE傳送「一點我去全家給你拿 那你還要嗎 」予吳其潾之訊息有關。又衡以被告前開自述之辯解內容， 被告稱吳其潾就積欠伊之2000元借款，於案發前已曾由其多 次以電話催促，但吳其潾均不願接聽，故伊才會傳送「一點 我去全家給你拿 那你還要嗎」之訊息予吳其潾，則被告對 於就其所述始終不接聽電話而有意迴避債務之吳其潾，除了 在前開訊息中表示「一點我去全家給你拿」外，理應無可能 再自動接著詢問吳其潾「那你還要嗎」（依被告所辯似意指 吳其潾是否還要再借錢之意），蓋吳其潾既已就區區2000元 之借款均拖延還款，自無可取得被告之信賴，則被告當無可 能再次主動向吳其潾詢問是否還要借款，被告前開辯解，顯 與一般經驗法則有違，且亦與上開LINE訊息所顯現之一般人 得以理解之語意難認相合，非為可採。
4、反觀證人吳其潾於前揭偵訊及原審審理時具結後所為之證述 情節，確與前開被告與吳其潾間之LINE紀錄內容相符，足資 為證人吳其潾前揭證述之補強證據，可認證人吳其潾上開於 偵訊及原審審理時所為不利於被告之證述，均屬可信。而證
人吳其潾於偵訊及原審審理時，對於有關其確有於如附表一 編號1所示時、地，向被告購買第二級毒品甲基安非他命1次 之基本重要事實，均已先行具結擔保其證詞之可信性，並為 一致之肯定證述，復有前揭LINE截圖在卷可佐，確足可信。 雖證人吳其潾曾一度於偵訊時就該次被告販賣之價格有所誤 陳，惟酌以證人吳其潾之109年8月14日偵訊內容，偵查檢察 官係先行訊問證人吳其潾有關其於000年0月間多次向留振興 購買毒品甲基安非他命之情節後，方問及其向被告購買第二 級毒品甲基安非他命之情形（見他卷第295至296頁），則證 人吳其潾針對如附表一編號1之其向被告購買甲基安非他命 之價額及賒欠款項，曾一度提及係買了1500元、欠1500元云 云（見他卷第197頁），並無可排除係因其於偵訊時遭訊及 向不同之人、多次購買毒品之一時記憶疏誤，參以證人吳其 潾於偵查檢察官接著訊以何以其上開所述與伊在警詢時就該 次向被告購買甲基安非他命之價額及欠款之陳述有所不同後 ，旋即確認更正而證述「我是跟陳燿荃買2千元的安非他命 ，但是上午只有給他1千元，所以賒欠1千元」，並同時提及 交易地點是在「鹿港天后宮全家門口旁」等語（見他卷第29 7頁），及上開證人吳其潾於偵訊此部分證述情形之客觀情 狀，堪認證人吳其潾於前揭偵訊其後尚得以正確回憶起該次 交易之正確地點，並就交易價格及賒欠款項予以更正，應屬 可信。被告徒以證人吳其潾於偵訊時一度就此次交易價格及 賒欠金額有所誤陳，即認證人吳其潾證述伊有於如附表一編 號1所示時、地，向被告購買第二級毒品甲基安非他命1次之 基本重要事實，全盤均非可採信云云，尚無可採。再證人吳 其潾於原審審理時證稱：伊於上開案發附近之期間，同時有 與被告及同為其毒品來源之留振興聯絡，伊有很多個毒品上 游等語（見原審卷二第44頁），證人吳其潾已詳述其有多個 毒品來源，證人吳其潾並未有意將其所有毒品之源頭均指向 於被告，被告徒憑主觀臆測辯稱：證人吳其潾所為證述，並 不能排除係出於為求得減刑之寬典或出於卸責栽贓誣陷之動 機，故難以憑信云云，亦無可信。
(二)被告如附表一編號2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予許 純益部分【有關被告具有販賣之營利意圖部分，另詳如理由 欄壹、二、(三)所載】：
1、被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命予許純益1次之犯行 ，已據證人許純益分別於偵訊及原審審理時具結證述明確： (1)證人許純益於110年3月30日偵訊時具結後證稱：「（問：你 有無與陳燿荃購買過毒品？）一次，安非他命。（問：如何 與陳燿荃聯絡購買？）我打電話給陳燿荃，說要過去那邊，
我知道他的安非他命也是向他人買的，我就拿500元現金給 他。（問：陳燿荃聯絡電話？）我記得是0920，後面我忘了 。（問：你今日於鹿港派出所所言是否實在？）是。（問： 警員有無播放你與陳燿荃電話通話錄音予你聽？）有 ，內 容就是我與陳燿荃通話」等語，且經偵訊檢察官提示被告持 用門號0000000000號行動電話與許純益使用之門號00000000 00號行動電話，於110年1月5日（偵訊筆錄誤繕為15日）16 時3分、22時18分許之通話內容後，答稱：我的綽號是「阿 凸」，一開始下午4點陳燿荃打電話給我，問我要不要安非 他命，「男生」就是安非他命代稱，我一開始跟他說不要， 晚上10點我打電話給陳燿荃，他問我買多少錢的安非他命， 我跟他說「5的」，就是指要買500元安非他命，我講完電話 後，騎乘機車約4、5分後到達陳燿荃住處，他開門讓我進去 他家2樓房間，陳燿荃把安非他命放在玻璃球內讓我施用， 我就拿500元給陳燿荃，購買的份量就是我施用的量，我在 陳燿荃住處大約待20分鐘，施用完後我就去上夜班等語（見 110年度偵字第3920號卷〈下稱偵3920卷〉第100至102頁）。 (2)證人許純益於原審審理時具結證述：我於000年0月間出車禍 後住加護病房，後來又在監獄工廠昏倒住院，現在的記憶沒 有以前好，本案我之前在警詢及偵訊都有說實話、所述都實 在；我的綽號是「阿凸」，陳燿荃的綽號為「阿全」，我在 110年1月5日16時3分、22時18分許與陳燿荃的通話，一開始 是陳燿荃打電話給我，問我要不要「男生」即毒品甲基安非 他命，我本來說不要，後來換我打電問陳燿荃有沒有安非他 命，因為我要去上班，沒有地方可以施用，所以我說「我要 在那邊用」（指要到被告住處施用），上開第2通電話結束 後，我騎機車去陳燿荃的家，進到他家2樓房間，我拿500元 給陳燿荃，陳燿荃就拿1小包甲基安非他命並鏟一些加到玻 璃球內讓我吸食，我吸食完後就去上班，我在警局裡說的這 些都是正確的等語（見原審卷二第46至50頁）。 (3)證人許純益上開偵訊及原審審理具結所述證詞，復有被告持 用門號0000000000號行動電話與許純益使用之門號00000000 00號行動電話，於110年1月5日16時3分、22時18分許之通訊 監察譯文內容（見他卷第322至323頁）在卷可為補強佐證， 足信為真實。
2、被告雖引用卷附其與許純益於110年1月4日22時47分3秒許之 電話通話譯文（見他卷第321頁），以許純益向被告表示： 全ㄟ，你有另外一種酒嗎，拿500，我們兩個吸一吸，在厝裡 就好等語，而據以辯稱：一開始是許純益要求伊去幫忙代購 500元之甲基安非他命，且提議拿到後兩人可以一起施用，
故伊才會於110年1月5日16分3秒許向許純益表示「還要嗎」 （註：依卷內譯文，應為「你現在、現在有要嗎?」，見他 卷第322頁），許純益嗣後於110年1月5日22時18分34秒許， 打電話表示其要、且要在被告家裡施用，由此可知，實際上 是許純益請伊去幫忙代購500元之甲基安非他命，且證人許 純益於原審審理作證時，經提示上開110年1月4日22時47分 許之通話譯文後，亦同為證稱是其委由伊代購500元之甲基 安非他命云云。然查，證人許純益於原審審理時經被告之原 審辯護人於詰問時提示其與被告於110年1月4日22時47分3秒 許之通訊監察譯文，並詢以「你如果要吃毒品的情況下，是 否都請陳燿荃幫你拿?」後，證人許純益已為否定之回答（ 見原審卷二第51頁）。又依上揭被告與許純益2人於109年1 月4日22時47分3秒許之通訊監察譯文（見他卷第321至322頁 ），許純益固曾提及「拿500，我們兩個吸一吸，在厝裡就 好」，惟於被告回以「500哦?500我也要問看看，500不知道 有沒有人要出」後，許純益答稱「不然不要了」，被告又稱 「我問好了，我問看看、我問看看」等語，並結束該次之通 話（見他卷第322頁）；旋許純益於同日22時58分56秒許又 撥打電話給被告稱「你都沒有給我回」，被告回以「太少了 !沒有人要...」，許純益稱「太少了!你也要跟我說一下」 （見他卷第322頁），則姑不論被告於前開110年1月4日22時 47分3秒許與許純益對話時，被告究係應許純益之要求而為 其代購毒品甲基安非他命、抑或有意販賣第二級毒品甲基安 非他命予許純益，然該次已因被告於同日22時58分56秒許之 通話中告知許純益「太少了!沒有人要...」而告終了結束。 甚且經被告於翌日即110年1月5日16時3分許再次主動以電話 詢問許純益現在是否有要「男生」（註：指甲基安非他命） 時，亦遭許純益拒絕而稱「沒啦!男生不要」，且經被告再 次詢以「男生你不要?」後，許純益仍答稱「不要」（見他 卷第322頁），以上被告與許純益間於距離案發時之110年1 月5日22時18分34秒許再次通話之時間，既已有相當之間隔 ，並參佐以下理由欄壹、二、(二)、3所示有關被告與許純 益於110年1月5日22時18分34秒許之通話內容說明，足認被 告於如附表一編號2所示時、地，係將自己原本已有之第二 級毒品甲基安非他命販賣予吳其潾之事證及說明（詳如後述 ），可認被告逕自擷取其與許純益於110年1月4日22時47分3 秒許通話之部分內容，並片面解讀證人許純益於原審審理所 述，據以辯稱伊於如附表一編號2所示時、地有償交付甲基 安非他命予許純益，係幫忙許純益代購，縱然有罪，亦僅成 立幫助施用第二級毒品甲基安非他命之罪名云云，並無可採
。
3、證人許純益於原審審理時固曾表示被告於如附表一編號2所 示日期交付給伊之毒品甲基安非他命，是從綽號「阿興」之 留振興那裡來的，因為被告的毒品都是從綽號「阿興」那裡 來的，所以其認為被告該次的毒品來源也是綽號「阿興」等 語（見原審卷二第54頁），惟參以證人許純益於原審審理時 同時證述：我不知道陳燿荃此次交付的甲基安非他命，是陳 燿荃用多少錢跟綽號「阿興」之留振興購入的等語（見原審 卷二第53頁），足認證人許純益上開所述，多屬其個人主觀 臆測之詞，證人許純益前開此部分所述，並不足以作為被告 係幫其代購甲基安非他命或無販賣營利意圖之有利事證。又 參以許純益於如附表一編號2所示交易時間前之110年1月5日 22時18分34秒許與被告間之通訊監察譯文內容，雖許純益一 開始詢問被告「大ㄟ呢?」（見他卷第323頁），且據證人許 純益於原審審理時證述其當時所指之「大ㄟ」為綽號「阿興 」之人即留振興（見原審卷二第52頁），惟依被告於該次通 話其後回以「我不知道內!」、「我沒跟他一起」，並於許 純益問及「你後來問我那個呢?」後，接著表示「我有啊」 、「我在厝裡」、「你要拿多少?」，並經許純益回以「5的 」（此據證人許純益於原審審理時證述伊當時是要買500元 的甲基安非他命明確），並經被告應允陳稱「好阿」（見他 卷第323頁）等情，明顯可知被告於如附表一編號2所示時、 地有償交付甲基安非他命予許純益施用，係被告自己將其原 本已有之第二級毒品甲基安非他命販賣予許純益，並非於受 許純益要求代購後，始另向第三人洽詢有無毒品甲基安非他 命而幫忙代購。被告以前詞否認伊有於如附表一編號2所示 時、地，以500元之價格，販賣交付第二級毒品甲基安非他 命予許純益云云，非為可採。
4、至證人即被告之母親李玉燕於原審112年2月2日審理時曾稱 ：去年農曆過年時，有一位綽號「阿突（台語）」（譯音， 下同）的人來我家，是晚上，在我家的外面，第1次來我兒 子不在，第2次來我兒子在家，他到我家叫我兒子去工作， 他自我介紹說他叫「阿突」，「阿突」進來時在客廳就有說 要找陳燿荃工作，說完他就到樓上找陳燿荃，一下子他就下 來等語（詳見原審卷一第413至419頁），依其所述事發之年 份為111年（非如附表一編號2之110年），已難認與本案有 關，且證人李玉燕前開所述，亦與被告於原審曾辯稱：許純 益來我家時，是我母親叫我下來，我及許純益是在客廳裡講 介紹工作的細節云云（見原審卷一第396頁），並不相合， 證人李玉燕於原審審理所為陳述，並不足以為被告有利之認
定。
(三)按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。 衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過 程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重 刑之危險而平白從事毒品交易之理。是其販入之價格必較其 出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖 及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然 為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度 ，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素， 而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得， 除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量 俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從 而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格， 作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。查被告於如附表一編號1、2所示時、地，分別約 定以2000元、500元之對價，交付第二級毒品甲基安非他命 予吳其潾、許純益各1次，並向吳其潾、許純益分別收取100 0元、500元，均屬有償之行為，且依證人吳其潾、許純益於 原審審理時均曾稱其等與被告通話或聯繫，基本上都是在談 毒品、講毒品甲基安非他命等語（見原審卷二第38、48頁） ，足稽被告與吳其潾、許純益間之往來均係因毒品而連結， 並未有何特殊深厚之情誼，倘被告非有利可圖，自無可能平 白甘冒被判處重罪之風險，而有償交付第二級毒品甲基安非 他命予吳其潾、許純益之理，是被告為前揭如附表一編號1 、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命各1次之行為時，主觀 上均具有營利之意圖可明。
(四)此外，復有路口監視器影像截圖、臺灣彰化地方法院通訊監 察書（含電話附表）等（見鹿警分偵字第1100010910號卷第 100、107至108頁）在卷可佐，本件事證明確，被告前開販 賣第二級毒品甲基安非他命2次之犯行，均足可認定。三、法律適用方面：
(一)按毒品危害防制條例曾經總統於109年1月15日以華總一義字
第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、15、17至20、 21、23、24、27、28條、第32條之1、第33條之1、第34、36 條條文，並增訂第35條之1，其中除第18、24條、第33條之1 條施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7 月15日起生效施行。被告如附表一編號1、2所示販賣第二級 毒品之犯罪時間，均已在前開毒品危害防制條例修正公布及 生效之後，自毋庸為新、舊法之比較適用，而均應逕予適用 現行毒品危害防制條例之規定，先予說明。
(二)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依毒 品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品， 未經許可，不得非法販賣、持有。是核被告如附表一編號1 、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告各次因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣第二 級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。 (三)被告所犯上開如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品之2罪 ，犯意各別，行為時間及販賣對象互異，應予分論併罰。
(四)按「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察 官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程 序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」、「法 院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上 應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應 加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進 行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階 段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑 事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體 指出證明方法之責」等情，已據最高法院110年度台上大字 第5660號刑事判決意旨揭示明確。而本案依檢察官起訴書、 原審及本院到庭檢察官之陳述（見原審卷一第11至16頁、卷 二第30頁、本院卷第179至183頁），均未主張被告有構成累 犯及應加重其刑之事實、或指出其證明之方法。從而，本院 即無庸踐行調查之程序，亦無可逕依職權審認被告是否構成 累犯及應否加重其刑，附此說明。
(五)按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文。惟 被告於警詢、偵查（含檢察官聲請羈押後之法官訊問）、原 審及本院歷次所述，均未曾自白如附表一編號1、2所示販賣 第二級毒品之犯行（見他卷第13至22、23至25頁、鹿警分偵 字第1100008923號卷第3至5、7至10、11至52頁、偵3920卷
第113至117、219至224、235至239頁、110年聲羈字第50號 卷第19至24頁、原審卷一第259至267、393至404頁、卷二第 13至65頁、本院卷第131至135、167至184頁），是被告所犯 前開販賣第二級毒品之2罪，均無毒品危害防制條例第17條 第2項規定之適用。
(六)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，雖為毒 品危害防制條例第17條第1項所明定。然被告否認有如附表 一編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命各1次之行為 ，已難期被告得以供出其此2次所販賣毒品之來源並據以查 獲，且被告於警方調查及檢方偵查過程中，確均未曾供出上 開販賣第二級毒品甲基安非他命2次之上手，此有臺灣彰化 地方檢察署112年9月11日彰檢曉正110偵3920字第112904360 0號函（見本院卷第123頁）及彰化縣警察局鹿港分局112年9 月25日鹿警分偵字第1120028638號函（見本院卷第151頁） 在卷可稽，故被告本案所犯販賣第二級毒品之2罪，均無適 用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地。(七)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」 ，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由（即最高法院判例所稱有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重），以為判斷。查被告所為如附表一編號1 、2所示販賣第二級毒品2次之犯行，係無視國家對於杜絕毒 品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難；然考量被告前開 販賣第二級毒品之價格分別為2000元、500元，且分別實際 取得1000元、500元，對象僅有2人，本院衡諸上情，認被告 所為販賣第二級毒品2次之行為，其法定本刑為「無期徒刑 或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」， 且無任何法定減輕事由，容有情輕法重而難謂合於罪刑相當 性及比例原則，是認依被告上開如附表一編號1、2所示販賣 第二級毒品各1次之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之 同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定各予酌量減輕 其刑。
四、本院就原判決之有罪予以維持而駁回被告上訴部分（本院維 持之部分，詳如附表一編號1、2「主文」欄所示）之說明： 原審認被告如附表一編號1、2所為均係犯販賣第二級毒品罪 ，乃以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為
第二級毒品，且現今毒品氾濫，倘販賣予他人，對人體戕害 甚重，被告販賣第二級毒品予他人牟利，所為不僅危害國民 身心健康，助長濫用毒品之惡習，亦嚴重影響社會風氣，並 有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，犯罪所生危害程度 非輕，並兼衡被告自承其為國小畢業，有水電工的證照，未 婚，有1個小孩4歲，入所前與父母、哥哥、兒子同住於承租 20餘年房屋內，入所前從事防水、抓漏、搭鐵皮屋等工作， 但月收入不穩定，大約快2萬元，哥哥工作月收入約3、4萬 元，2人一起分擔家裡的費用，母親已經退休，父親於110年 5月24日過世，母親自己有退休金可以使用，每月尚有其他 銀行貸款等智識程度、家庭生活、經濟狀況，暨其犯罪動機 、目的、手段等一切情狀，就被告所為販賣第二級毒品2次 之犯行，分別量處如附表一編號1、2「主文」欄所示之刑， 及定其應執行刑為有期徒刑捌年，且就沒收部分說明：1、 被告如附表一編號1部分所取得未扣案之犯罪所得1000元部 分（原判決就被告該次販賣所得超逾1000元宣告沒收部分， 另由本院予以撤銷，詳如後述）應予沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；2、被告如附表一 編號2之犯罪所得500元，其中未扣案之185元部分（另原判 決認定被告此次其餘犯罪所得315元已扣案部分〈實際上已發 還〉而予以沒收部分，由本院撤銷改判，詳參後述）沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情 ，核原判決此部分之認事、用法並無不合，且本院兼為考量 被告之素行（參見被告於本案行為前經判決確定之前案紀錄 部分，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考）及其犯 罪後之態度等情，認原判決所為各罪之量刑及所定應執行刑 ，亦均稱妥適。被告對於原判決有罪部分提起上訴，執前詞 否認有前開如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非 他命2次之犯行，依本判決前揭理由欄壹、二、(一)至(四) 所示各項事證及論述、說明，為無理由，應予駁回。五、本院將原判決之部分沒收予以撤銷或撤銷改判之說明：(一)按沒收係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而 得與罪刑部分，分別處理。又多數沒收物間，本於不同之沒 收原因或物權獨立性，亦得分別認定諭知，復可個別於本案 訴訟外，由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40 條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37等規定 參照），故多數沒收物間，既可區分，即非必須共同處理。 本案被告對原判決關於其所犯販賣第二級毒品之2罪提起上 訴，本於沒收之獨立性，本院自得於原判決之罪刑及合法沒 收上訴無理由而部分駁回時，另就違法沒收部分予以撤銷（
最高法院107年度台上字第2826號刑事判決意旨參照）。(二)復按刑事訴訟法第370條第1項、第2項有關不利益變更禁止 原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除 因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭 知較重於第一審判決之刑而言。所稱「刑」，指宣告刑及數 罪併罰所定應執行之刑，包括主刑及從刑。而自00年0月0日 生效之修正後刑法沒收已非從刑，係獨立於刑罰及保安處分 以外之法律效果，其性質類似不當得利之衡平措施；又宣告 多數沒收之情形，並非數罪併罰，故已刪除104年12月30日 修正公布前刑法第51條第9款規定宣告多數沒收併執行之條 文。是現行刑法沒收已不具刑罰本質。又刑法第38條之1第1 項關於犯罪所得之沒收，乃合併修正前刑法第38條第1項第3 款後段及第3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收規定，基於任 何人都不得保有犯罪所得之原則，以避免被告因犯罪而坐享 犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪。倘於僅被告上 訴或為被告之利益而上訴，而下級審就被告犯罪所得漏未諭 知沒收，若上級審不得依法諭知沒收，即無法達到徹底剝奪 犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的，故刑法關於犯罪所得之 沒收，並無刑事訴訟法第370條第1項、第2項關於不利益變 更禁止原則之適用（最高法院107年度台上字第3559號刑事