臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1730號
上 訴 人
即 被 告 鄭祐銜
胡哲瑋
共 同
選任辯護人 林盛煌律師
許琬婷律師
上列上訴人即被告等因妨害秩序等案件，不服臺灣臺中地方法院
111年度訴字第1099號中華民國112年4月10日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第40號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○刑之部分撤銷。
丙○○、乙○○所犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上，下手實施強暴罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、審判範圍：
刑事訴訟法第348條第3 項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之」。上訴人即被告丙○○、乙○○ 對第一審判決提起上訴，並於本院準備程序或審判期日明示 上訴範圍僅限於原判決之刑部分，對於原判決認定之犯罪事 實、論斷罪名均未上訴（見本院卷二第52、84頁），故依前 揭規定，本院應僅就原判決量刑部分進行審理，其他部分則 非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所 憑之證據及理由、論斷罪名，詳如第一審判決書之記載。二、本院之判斷：
㈠刑法第150條第2項為同條第1項之裁量加重規定，惟依上述第 2項條文規定係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重… 」，故事實審法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款 、第1項之行為，是否加重其刑，得依個案具體情況，考量 當時客觀環境、犯罪情節、行為人涉案程度及所造成之危險 影響程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。 本院審酌本案係因丙○○、同案少年陳○杰（民國00年0月生， 姓名詳卷）與案外人許正憲等人之糾紛，而與乙○○等人前往 案發地點砸店，其等犯罪之目的單一、對象特定，且犯罪時 間僅約1分鐘，未造成他人受傷且未擴及危害其他公眾，且 證人蔡○○於偵查中即已撤回毀損告訴（見少連偵字卷第295 頁之聲請撤回告訴狀），告訴人甲○○部分則於本院審理期間
與丙○○、乙○○和解，有和解書可稽（見本院卷二第41至43頁 ），經考量本案犯罪情節及對社會秩序之侵害程度，本院認 為尚無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要。 ㈡又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程 序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階 段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才 需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。 前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重 量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及 具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號 判決意旨參照）。檢察官固主張乙○○曾因恐嚇取財案件，經 法院判處有期徒刑6月確定，於108年12月26日易科罰金執行 完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 ，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，然就被告應加重 其刑之事項，僅說明：乙○○前案與本案均為暴力型犯罪，足 以顯示刑罰反應力低，具有對社會的特別危害性，請依累犯 之規定加重其刑等語（見本院卷二第90頁），並未具體說明 何以依憑其先前同屬暴力型犯罪之前案紀錄，即可逕認定對 刑罰的反應力薄弱（例如具體指出乙○○所犯前後數罪間，關 於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、成效為何、再犯 之原因、兩罪間之差異、罪質、犯罪時間間隔、頻率、犯罪 手段、犯罪型態、相互關聯性、主觀犯意所顯現之惡性及其 反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷其有無因加重本刑致 生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑 ，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求），而有應加 重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，難認 檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之舉證責任，依前 開最高法院判決意旨，就乙○○部分本院自無從依累犯之規定 加重其刑，然仍得列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人 之品行」之量刑審酌事項。
㈢至於陳○杰、同案少年林○毅（00年0月生，姓名詳卷）、林○ 舜（00年00月生，姓名詳卷）、鄭○哲（00年0月生，姓名詳 卷）於本案行為時均未滿18歲，有其等之年籍資料可佐，然 而當時其等已約17歲，且林○毅、林○舜尚且駕駛自小客車， 一般人實無法從外觀及舉止得知其年齡係17或18歲，丙○○、 乙○○復否認知悉上開少年之年齡，卷內復無其他積極事證， 足以證明丙○○、乙○○確實知悉上開少年之年齡，或預見其等 為少年而共同實施犯罪亦不違背其本意之不確定故意，自無 從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加 重其刑。
㈣撤銷改判之理由：
⑴原審法院對丙○○、乙○○分別量處有期徒刑9月，固然有所依據 。然：⒈本案尚無依刑法第150條第2項予以加重其刑之必要 ，原審亦未及審酌丙○○、乙○○於本院審理期間與告訴人和解 ，認應依上述規定裁量加重其刑，容有未洽；⒉是否應依累 犯之規定加重其刑，固然非必以前後所犯兩罪須為同一罪名 ，或所再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必要，然 仍應由檢察官就此盡其實質之舉證責任，俾法院綜合判斷丙 ○○、乙○○有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責 之情形，依前揭最高法院一致之見解，本案自不能依累犯規 定裁量加重被告之刑，原審法院未注意及此，仍依累犯規定 裁量加重丙○○、乙○○之刑，即有未合；⒊本案並無證據證明 丙○○、乙○○知悉陳○杰、林○毅、林○舜、鄭○哲之確切年齡， 自難認其主觀上有何與少年共同犯罪之直接或未必故意，原 審未察及此，逕依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段之規定加重其刑，亦屬不當。丙○○、乙○○執以提起 上訴，為有理由，應由本院將原判決關於其等刑之部分撤銷 。
⑵爰審酌丙○○、乙○○僅因細故，即聚集眾人前往告訴人經營之 檳榔攤砸店，動輒訴諸暴力，所為影響社會治安，增長社會 暴戾氣氛，且丙○○係邀集包括乙○○等人到場，進而共同謀劃 本案，參與程度較高，另乙○○有前述㈡所示之前科，素行不 良；惟丙○○、乙○○犯後坦承犯行，態度良好，且於本院審理 期間與告訴人和解，業如前述，並考量其等所陳之教育程度 、職業、家庭經濟狀況（見本院卷一第47、本院卷二第89頁 ）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知 易科罰金之折算標準。
三、丙○○經本院合法傳喚，無正當理由而未於112年11月7日審判 期日到庭，有本院送達證書及當日報到單、審判筆錄可參（ 見本院卷二第63、81至93頁），爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官王元郁、丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 慧 娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日附錄本案科刑法條：
刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。