臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1492號
上 訴 人
即 被 告 朱家宏
選任辯護人 李美惠律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院11
1年度訴字第573號，中華民國112年4月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第6659號、第6861號），
中「刑」部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決執行刑之部分撤銷。
其餘上訴部分（即處斷刑、宣告刑上訴部分）駁回。朱家宏應執行有期徒刑肆年。
理 由
一、本院審判範圍之說明：
㈠按刑事訴訟法第348條於民國（下同）110年6月16日修正公布 、同年月00日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於判 決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關 係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或 不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。」。又修正刑事訴訟法第348 條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍 ，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收 或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部 分，則不在第二審之審判範圍。
㈡被告原本於上訴理由書中爭執事實，但於本院審理程序中， 明確表示僅對原判決之「刑（處斷刑、宣告刑、執行刑）」 提起上訴（見本院卷第96-98頁），並具狀撤回原本對事實 、罪名、及沒收之上述，僅剩下對「刑」提起上訴（本院卷 第107頁）。依前述說明，本院僅就原判決所宣告之「刑（ 處斷刑、宣告刑、執行刑）」部分進行審理及審查其有無違 法或未當之處，至於原判決其他部分（犯罪事實、罪名、沒 收），則均已確定而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予 指明。
二、上訴理由及辯護意旨：
㈠被告上訴稱：請從輕量刑，我知道我犯錯，犯了這件事後我 很後悔，請以刑法59條及供出上手減刑（本院審理筆錄）。
㈡辯護人為被告辯護稱：被告自幼父母離婚，跟著爸爸生活， 爸爸近年生病無人照顧，被告辭去工作照顧爸爸，接著被告 又生病了，被告年輕卻長期靠吃安眠藥入睡。被告前次賭博 案是被人利用。被告的父親給他很大壓力，從小不能跟母親 聯絡，沒有其他兄弟姊妹，遇到問題都是被告獨自面對，房 貸、車貸、朋友借貸，因為疫情太久，被告要自己籌措資金 。房貸是父親給被告的壓力，車貸是因為住在鄉下需要車子 。被告是因為疫情期間，經濟壓力造成他去吸毒也是舒壓， 惡性循環走上販賣K他命的行為。我們在原審有提出很多資 料，被告一有錢都會參與捐款，請斟酌上情給他最輕的懲罰 。原審中被告請求依59條減刑，蒞庭檢察官是同意的，但原 審判決沒有減刑。被告努力供出毒品上手，並請以刑法第59 條減刑，雖然無法緩刑，但希望可以給被告時間改掉，被告 是獨子，希望給被告最大的司法溫暖。
三、加重減輕（處斷刑）部分:
㈠被告於偵查及原審、本院審判中均自白本案販賣第三級毒品 犯行（見6861號偵查卷第271頁、原審卷第102頁、本院卷第 97頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑。
㈡被告警訊中自稱毒品來源是一位在喝酒地方認識的外籍人， 以前只有他的LINE帳號，但是被告把手機丟了，沒有辦法檢 舉上游（6861號卷第53頁）。故本案已無毒品危害防制條例 第17條第1項減刑機會。
㈢最高法院100年度台上字第1066號刑事判決「毒品危害防制條 例第十七條第一項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何 而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦 僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲 前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當 然法理。上訴人在本件案發後，經檢察官通緝，為警緝獲時 ，係將其在逃匿期間見聞他人施用毒品之線報提供警方，有 其警詢筆錄可稽，既非自己毒品之來源，尤非本件販售毒品 時之來源。」。以及最高法院103年度台上字第1382號刑事 裁判意旨「毒品危害防制條例第17條第1項規定，旨在鼓勵 毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效 ，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。 所謂『供出毒品來源，因而查獲』，係指被告翔實供出毒品來 源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員 知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其 中所言『查獲』，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告 所指其毒品來源其事。」，所供述之毒品上游必須是本案犯
罪事實中交易毒品之來源，且必須有該上游確實將毒品提供 給本案被告，因此發生本案毒品犯罪，有此時間順序上的因 果關係。被告於本案審理中000年0月間前往警局製作檢舉筆 錄，提供最近聽聞到有人販賣三級毒品（α-吡咯烷基苯異己 酮(α-pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP)，配合警方 於000年0月間誘捕到該藥頭。但是本案被告犯罪事實是「11 1年4月10日至111年7月2日販賣愷他命」，與上述三級毒品 「α-吡咯烷基苯異己酮」(α-pyrrolidinoisohexanophenone 、α-PiHP)並不相同。被告所檢舉之毒販雖已被逮捕、羈押 、起訴，但是依照該起訴書之記載，只有000年0月間誘捕偵 查之販賣未遂案件，並無111年7月2日以前之犯罪事實，故 被告雖然成功檢舉一位毒販，但卻不是被告本案愷他命的來 源，故無法適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑。 ㈣按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（ 最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號 判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判 上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10 款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（ 即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高 法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告所涉販 賣第三級毒品之罪，法定最輕本刑為有期徒刑7年，依據毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，可量處之最 低度刑為有期徒刑3年6月。而被告的販賣手段是在LINE上以 暗語式宣傳，被告的LINE名稱是「天堂M-遊戲代儲」，副標 題「老闆您好、誠信遊戲代儲、0.5、1500（火圖示）、2.0 、5000（火圖示）、目前營業時間10:00-12:00」（6861號 偵卷第161頁），這個暗語式宣傳一看就知道0.5公克1500元 、2公克5000元，並不是什麼遊戲代為練功的服務。而且被 告與藥腳對話是用通訊軟體語音說話，相約在馬路上見面， 所以避免留下文字紀錄，也避免用一般手機電話會被監聽。 警方是依據各路口監視器畫面，逐一確定被告與各藥腳的見 面交易時間地點，可知本件被告是有計畫性的販賣毒品行為 。而起訴被告所販賣毒品次數達8次、販賣對象為4人，被告 創造毒品流通，引起危害甚大，以每件最輕本刑3年6月以上
，尚難認被有何客觀上足以引起一般同情、情輕法重或情堪 憫恕之處，自無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。 ㈤被告及辯護人主要上訴理由在於被告自幼家境困難，遇上疫 情期間工作受阻，一時腳步踏錯才去販毒，認為最低有期徒 刑3年6個月仍太重。然我國毒品危害防制條例之販毒罪經過 幾次修正，愷他命屬於第三級毒品，在104年2月4日修正前 ，販賣第三級毒品者「處五年以上有期徒刑」，但是因為立 法院認為法院判刑刑度不高，無法遏止毒品流通，才會於10 4年修正為提高到「處七年以上有期徒刑」。立法院的修正 就是國民全體的意旨，法院應該尊重立法院修法的意旨。又 為避免刑罰過苛，毒品危害防制條例第 17 條訂有「歷次偵 審中自白」「供出毒品來源因而查獲」二種減刑事由，被告 本來就應該自己努力，利用法定減刑方法減刑，如果不自白 ，或者不願意、不能檢舉上游，以致錯過減刑機會，那應該 自己承擔後果，而不是要求法院應該動用刑法第59條酌減。 如果法院對於任何販毒案件都給予刑法第59條酌減，不但違 反立法院提高刑度的修法意旨，也對那些檢舉毒品上游的被 告不公平。本案自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地 。
㈥據上小結，原審對處斷刑（加重減輕）之判斷均屬正確，可 以維持，被告對此上訴，應予駁回。
四、宣告刑之審查：
原審已敘述量刑審酌因素「被告漠視法律規定及國家嚴厲查 禁毒品之政策，犯下本案犯行，且本案交易之毒品次數8次 、販賣對象為4人、金額各如附表所示，對國民身心健康及 社會秩序危害非輕，所為實不足取，兼衡被告已坦承犯行， 暨被告於本院審理中自陳智識程度為高中肄業、從事水電工 作、月收入3萬餘元、須扶養健康不佳之父親、自己健康不 好之家庭生活狀況等一切情狀」，分別量處如下主文:編號 時間 地點 購毒者 數量 價格 (新臺幣) 宣告刑 1 111年4月10日21時46分許 苗栗縣苗栗市(下稱苗栗市0○○路0段000號前 楊明淇 1小包 1,500元 處有期徒刑參年陸月。 2 111年5月3日10時25分許(此為交付現金時間，交付毒品時間為111年5月3日前1、2日某時) 苗栗市○○路0段000號前 楊明淇 1小包 1,500元 處有期徒刑參年陸月。 3 111年5月9日17時28分許(此為交付現金時間，交付毒品時間為111年5月9日前1、2日某時) 苗栗市○○路0段000號前 楊明淇 1小包 1,500元 處有期徒刑參年陸月。 4 111年6月20日17時18分許 苗栗市○○路0段000號前 楊明淇 1小包 1,500元 處有期徒刑參年陸月。 5 111年4月23日19時47分許 苗栗市○○里00○00號前 徐至輝 1小包 3,000元 處有期徒刑參年柒月。 6 111年5月14日18時26分許 苗栗市○○里00○00號前 徐至輝 1小包 1,500元 處有期徒刑參年陸月。 7 111年5月28日11時9分許 苗栗市○○路0段000號前 謝政和 1小包 1,500元 處有期徒刑參年陸月。 8 111年7月2日9時46分許 苗栗縣○○鎮○○路000號前 陳杰青 1小包 5,000元 處有期徒刑參年捌月。 而原審附表編號1、2、3、4、6、7都是量處最低之有期徒刑 3年6月，附表編號5、8因販賣數量較多，故酌加提高為有期 徒刑3年7月、3年8月。在法定刑度內已經都是低度量刑，沒 有其他更輕的選擇。故原審之宣告刑亦屬適當，並無過輕過 重之處。被告上訴請求再減低其刑，為無理由，應予駁回。五、撤銷之理由、定執行刑之審查:
㈠原審敘述「並考量其於3個月內犯下上開8次犯行等情，定其 應執行刑如主文所示。」定有期徒刑4年4月，在最重的宣告 刑3年8月以上，提高8個月，每增加一罪多增加1或2月而已 ，確實是低度定應執行刑，並非全無理由，但是被告於本院
審理階段，主動到警局檢舉其他毒販，且配合警方順利誘捕 偵查成功，警方將該毒犯逮捕，並由法院羈押，並且順利起 訴，目前由法院審理中。雖然依據被告的警訊檢舉筆錄中說 ，是最近000年0月間聽聞有此位人士在網路販毒，故提出最 近的手機網路訊息截圖提出檢舉，並非是被告自己111年間 毒品來源。被告確實是不能適用毒品危害防制條例第17條第 1項規定減刑，但是因為被告的熱心檢舉，使一位毒販被收 押，減少了毒品流通機會，對於維持社會治安還是有一點正 面幫助，這一點應給予一些正面肯定，因此有較一審定執行 刑時更有利的量刑因素出現，原審就此未及審酌，應撤銷原 審之定執行刑，由本院重新定執行刑。
㈡本院審酌上述各次宣告刑之犯案時間約在三個內密集發生、 被告同樣以網路廣告方式招募客人，且以語音對話、不留文 字、不用傳統對話的方式交易，顯然是精密規劃之犯案手段 。素行方面，被告前於111年2月6日起有另一件共同圖利聚 眾賭博罪前科，經原審111年度苗簡字第877號判決處有期徒 刑3月（原審卷第109-112頁），被告已經112年2月6日執行 完畢。依據該判決內容記載，被告是提供自己銀行帳戶供賭 博網站入金出金使用，被告並抽取固定比例報酬，以該案件 顯示被告的生活狀態並非窮困度日，而且被告此次販賣給4 個藥腳，警方去拘捕藥腳並對之採尿，結果藥腳楊明淇、陳 杰青還被檢驗出愷他命陽性反應（見本院卷第47-57頁）。 被告賣出的毒品一定有加深這些藥腳藥癮，使毒癮更難戒斷 ，被告對社會的危害程度不輕，但是被告於本院審理中有順 利檢舉另一名毒販，對於抑制毒品流通有所貢獻，仍應適度 稍減執行刑以資鼓勵等一切情狀，量處如主文第三項之應執 行刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官周穎宏、陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 黃玉齡
法 官 葉明松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日