臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1434號
上 訴 人
即 被 告 徐育晟
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
110年度訴字第1771號，中華民國112年2月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第355號、110年
度少連偵字第403號、110年度偵字第23181號。併案字號:110年
度少連偵字第522號）中「刑」部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍之說明：
㈠按刑事訴訟法第348條於民國（下同）110年6月16日修正公布 、同年月00日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於判 決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關 係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或 不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。」。又修正刑事訴訟法第348 條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍 ，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收 或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部 分，則不在第二審之審判範圍。
㈡被告原本於上訴理由書中未明確表示上訴範圍，但於本院準 備及審理程序中，明確表示僅對原判決之「刑（處斷刑、宣 告刑、執行刑）」提起上訴（見本院卷第168、235頁），並 具狀撤回原本對事實、罪名、沒收之上訴，僅剩下對「刑」 提起上訴（本院卷第251頁）。依前述說明，本院僅就原判 決所宣告之「刑（處斷刑、宣告刑、執行刑）」部分進行審 理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（犯 罪事實、罪名、沒收），則均已確定而不在被告上訴及本院 審理之範圍，先予指明。
二、上訴理由及辯護意旨：
㈠被告上訴稱：我是認罪的，廖柏景與我同一階級的，原審說 我是老闆，但我與廖柏景沒有高低之分，廖柏景判4年多，
我判5年10月，對我來說不公平。我承認做錯了，發起犯罪 組織我承認（112年8月16日審理筆錄）。請從輕量刑（112 年11月1日審理筆錄）。
㈡本院公設辯護人郭博益為被告辯護稱：被告對於販賣毒品之 罪名均為認罪表示，且於偵查中自白認罪，請減輕其刑，並 以未遂遞減其刑，審酌被告犯後態度良好，請從輕量刑。（ 112年11月1日審理筆錄）。
三、原審認定之罪名
㈠原審判決附表一
編號 行為人 販賣對象 被告甲○○所犯罪名 2 甲○○ 廖柏景 楊舜翔 梁仕霖 一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪暨毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應從一重論以「毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪」，法定刑為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。 3 甲○○ 廖柏景 楊舜翔 徐采綾 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，法定刑為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」 8 甲○○ 王辰洋 曹凱勝 梁仕霖 1 甲○○ 廖柏景 楊舜翔 涂智凱 以一行為觸犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（愷他命）及第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（毒品咖啡包），應從一重論以「毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪」。 4 甲○○ 廖柏景 楊舜翔 黃文昌 毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之「販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品」罪。 5 甲○○ 廖柏景 楊舜翔 廖正鋒 6 甲○○ 廖柏景 曹凱勝 洪榮成 7 甲○○ 王辰洋 曹凱勝 廖正鋒 毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪。 9 甲○○ 王辰洋 曹凱勝 李尚展 ㈡原審判決附表二
編號 行為人 犯罪事實 被告甲○○所犯罪名 1 甲○○ 廖柏景 楊舜翔 如犯罪事實欄一(二)1 毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二、三、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。 2 甲○○ 王辰洋 曹凱勝 如犯罪事實欄一(二)2
四、刑之加重、減輕（處斷刑）之審查：
㈠混合毒品之加重:
①被告甲○○如原審判決附表一編號1、4、5、6販賣第三級毒品 而混合二種以上之毒品。應依毒品危害防制條例第9條第3項 規定，加重其刑。
②被告甲○○如原審判決附表一編號7、9販賣第三、四級毒品而 混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規 定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並 加重其刑。
③被告甲○○如原審判決犯罪事實欄一(二)販賣第二、三、四級 毒品而混合二種以上之毒品未遂，應依毒品危害防制條例第 9條第3項規定，除適用其中最高級別即販賣第二級毒品之法 定刑，法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘 就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，加重其刑。 ㈡被告甲○○如原審判決犯罪事實欄一(二)所示犯行，已著手於 販賣第二、三、四級毒品而混合二種以上之毒品之構成要件 之實行，但均未既遂，均依刑法第25條第2項之規定，按既 遂犯之刑，減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告甲○○就 上開犯行，有於偵查中及本院準備程序、審理時自白，已如 上述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其 刑。
㈣按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。而所稱之「供出毒品來源，
因而破獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手 之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查 或 偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而 言。本件被告甲○○遭警查獲後，無供出毒品來源，檢警未因 其供述而查獲上手等節，有臺中市政府警察局第二分局111 年2月25日中市警二分偵字第1110009046號函及臺灣臺中地 方檢察署111年3月3日中檢謀年110少連偵355字第111902273 2號函在卷可考（見本院卷一第373頁、第375頁），是本件 並未有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情事，難認有 毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。 ㈤想像競合下輕罪之減刑:
①按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑 一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立 犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名 ，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量 刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法 第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而 不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定 刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併 評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意 旨）。
②組織犯罪防制條例業經總統於112年5月26日起生效施行，修 正前組織犯罪防制條例第8條第1項原規定：「第3條之罪自 首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其 刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」，修正後則改為規定：「第3條 、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織 者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者 ，亦同；偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，修正 後之規定須「歷次」審判均自白始能減輕其刑，其要件較為 嚴格，是經為新舊法之綜合比較結果，修正後之規定並未較 有利於被告，自應整體適用修正前之規定。
③被告甲○○於偵訊及審判中，均自白其發起販毒集團之犯罪組 織犯行，被告甲○○所犯「發起」犯罪組織罪及販賣第三級毒 品罪，雖因想像競合之故，而從一重之「販賣第三級毒品罪 」處斷，惟揆諸前開判決意旨，本院仍應將前開發起犯罪組 織罪經減輕其刑之情形評價在內，於量刑併予審酌，併此敘 明。
㈥上述加重減輕事由，被告甲○○就附表一編號1、4、5、6、7、 9所示犯行，同時具有毒品危害防制條例第9條第3項加重規 定、第17條第2項自白減輕其刑規定之適用，依法先加後減 之。被告甲○○就犯罪事實欄一(二)所示犯行，同時具有毒品 危害防制條例第9條第3項加重規定、刑法第25條第2項未遂 減輕規定及毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規 定之適用，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外 ，其餘就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，依法先加後遞減 之。圖示如下:
編號 被告甲○○所犯罪名 先加 後減 刑法第25條第2項 毒品危害防制條例第17條第2項 附表一編號2 應從一重論以「毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪」，法定刑為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。 偵審自白減刑 附表一編號3 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，法定刑為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」 偵審自白減刑 附表一編號8 附表一編號 1 從一重論以「毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪」。 毒品危害防制條例第9條第3項規定，並加重其刑。 偵審自白減刑 附表一編號4 毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之「販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品」罪。「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」 毒品危害防制條例第9條第3項規定，並加重其刑。 偵審自白減刑 附表一編號5 附表一編號6 附表一編號7 毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪。「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」 毒品危害防制條例第9條第3項規定，並加重其刑。 偵審自白減刑 附表一編號9 附表二編號1 毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二、三、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」 毒品危害防制條例第9條第3項規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，加重其刑。 未遂犯減刑。 偵審自白減刑 附表二編號2 ㈦按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定 減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時 ，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台 上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。經 查，被告就附表一部分，最重都是販賣三級毒品罪名，經一 次加重一次減輕、或者單純一次減輕之後，法定刑度都已經 最輕可以判處「3年7個月以上」「3年6個月以上」之有期徒 刑。就附表二犯行經一次加重二次減輕之後，法定刑度也將 到最低「2年7個月以上」，對照被告是販毒組織的指揮身分 ，躲在幕後用控盤與小蜜蜂販毒，被告行為惡性重大，適用 上述最低刑刑，難謂有過重而情堪憫恕之情形。本案發動幾 次逮捕搜索，扣得二三四級毒品梅錠、毒咖啡包總計也有幾 十包，數量已經不少，被告各次的法定最低刑度為2年7個月 、3年6個月、3年7個月，但是目前實務對於屢次施用海洛因 執迷不悟的吸毒犯，有時也會判處有期徒刑1年以上；變成 販賣者刑度越來越接近施用者刑度，很難說被告經法定減刑 之後仍有過重而情堪憫恕之情形，自無從適用刑法第59條規 定。
五、宣告刑之審查:
㈠原審敘述量刑之理由「爰審酌被告甲○○無視於政府制定毒品 危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，率爾 發起販毒集團犯罪組織，從事販賣毒品之行為藉以牟利，使 毒品散播，致使購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕 害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣， 進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生
，殊值非難，又其犯後於偵審中均坦認發起犯罪組織、販毒 案全部犯行、已有悔悟之意，再參酌本件各次販賣之數量、 金額及其等於本院審理時自陳之教育程度及工作、家庭生活 狀況頁等一切情狀」，就被告甲○○各次犯行，各處如下之刑 :
原本法定刑度 加重減輕 一審宣告刑 附表一編號2 「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」 一次減輕 甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年拾月。 附表一編號3 「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」 一次減輕 甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年拾月。 附表一編號8 甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年拾月。 附表一編號 1 「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」 一次加重、一次減輕 甲○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑肆年叁月。 附表一編號4 「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」 一次加重、一次減輕 甲○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑肆年貳月。 附表一編號5 甲○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑肆年貳月。 附表一編號6 甲○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑肆年貳月。 附表一編號7 「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」 一次加重、一次減輕 甲○○共同販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑肆年貳月。 附表一編號9 甲○○共同販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑肆年貳月。 附表二編號1 「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」 一次加重、二次減輕 甲○○共同販賣第二、三、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑叁年。 附表二編號2 甲○○共同販賣第二、三、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑叁年。 ㈡上述附表一編號2、3、8販賣三級毒品，法定刑度七年以上有 期徒刑，經過一次減刑之後，法定刑度最低可以降到3年7個 月以上，僅各有期徒刑3年10月，也是斟酌被告在販毒集團 中的指揮地位，適度拉開與控盤、小蜜蜂的差距（如:附表 一編號2、3、8之共犯楊舜翔、王辰洋、曹凱勝各被判處有 期徒刑3年8月）而做適度量刑。
㈢上述附表一編號1、4、5、6、7、9販賣三級（或摻四級）混 合毒品罪，法定刑為七年以上有期徒刑，經過一次加重、一 次減輕之後，在最低刑度3年7個月以上，各量處4年2月或4 年3月之刑度，也是斟酌被告在販毒集團中的指揮地位，適 度拉開與控盤、小蜜蜂的差距（如:附表一編號4、5、6、7 、9的共犯楊舜翔、廖柏景、曹凱勝都被判處有期徒刑4年） 。又斟酌附表一編號1含有5800元愷他命毒品，危害程度不 同，各做高低不同的量刑處理，應屬適當。
㈣上述附表二編號1、2之廣告販賣梅錠（二三四級混合毒品） 販賣未遂部分，就最低有期徒刑十年，經一次加重、二次減 輕之後，法定最低2年7個月以上，僅各量處有期徒刑3年， 已經審酌被告在販毒集團中的指揮地位，適度拉開與控盤、 小蜜蜂的差距（如附表二編號1之共犯楊舜翔被判處2年7月 ；如附表二編號2之共犯王辰洋、曹凱勝都被判處2年9月） ，而做高低不同的量刑處理，應屬適當。
㈤被告成立販毒集團，在網路廣告，進行組織分工，控盤者以 手機接收訊息，與購毒者談定時間地點後，指派小蜜蜂外出 送毒品。而網路上購買愷他命、咖啡包、梅錠的都是年輕人 ，被告讓一些年輕人毒癮加重、擴散毒品流通，行為惡性重 大，僅比下面控盤、小蜜蜂之刑度多加重幾個月，其結果也 只是比法定最低刑度高一些而已，既未逾越法定刑度，復未 濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重 失衡之情形，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原 審量刑有何違誤。
六、定執行刑之審查:
原審已敘述「衡酌其之人格、所犯各罪侵害法益之異同、對
侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，刑罰邊際效 應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，考量 其等復歸社會之可能性，為整體評價」，定其應執行之刑5 年10月。係在最重之宣告刑4年3月以上，累計附表一、二共 11件，每件約多加二個月，已經展現恤刑主義、有限加重的 原則，並審酌11件毒品案件罪質相同，且於110年7、8月間 相近時間內為之，數罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應 行為人人格及犯罪傾向等情狀，予以綜合判斷。其定執行刑 並無明顯失當，可以維持。
七、駁回之理由；
被告上訴及辯護意旨，主要是為被告求取撤銷改判從輕量刑 。被告曾經因為共同販賣第二級毒品未遂罪，107年1月24日 被羈押至107年5月18日交保出所，於108年5月14日經原審107 年度訴字第2556號判決處有期徒刑1年2月，上訴到本院後，1 09年1月8日經本院108年度上訴字第1530號判決上訴駁回，上 訴最高法院後109年5月13日經駁回確定，然被告拒不到案執 行，於109年8月28日被臺中地檢署通緝，以上有被告之臺灣 高等法院被告前案紀錄表可證。本案的犯罪發生時間110年7 、8月，剛好在上述通緝期間。被告已經有販賣毒品案被羈押 過數月，又被判刑確定，於通緝期間再犯本案，可見主觀惡 性重大，未記取前案教訓，未曾反省。又本案特殊之處在於 ，被告底下有四位共犯分別擔任控盤、小蜜蜂角色，但四位 共犯並不是同一次落網，而是先有（控盤）廖柏景110年7月1 4日先被逮捕，一時沒人繼續控盤，小蜜蜂楊舜翔也失去聯絡 ；組織內改由王辰洋控盤，由曹凱勝繼續擔任小蜜蜂。警方 從廖柏景處蒐集到本組織相關情報後，於110年8月3日逮捕到 楊舜翔、王辰洋、曹凱勝，並最後才於110年9月7日逮捕到最 上游指揮者被告甲○○。被告甲○○在底下共犯廖柏景110年7月1 4日被逮捕後，就應該知所警惕，早該收手不做了，卻又換人 控盤繼續賣，所以又發生附表一編號7、8、9、附表二編號2 之犯行。被告可能是不怕被警方抓到，或者認為自己技術很 高明，一定不會被抓到，展現明顯法敵對意識，故量刑不宜 從輕。被告僅被判處應執行應執行刑5年10月，絕無過重之處 ，被告應入監反省自己過錯，也讓日後年輕人販毒時有所警 惕，不要再藉由網路販毒危害社會。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊順淑提起公訴及移請併案審理，檢察官周穎宏、乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 黃玉齡
法 官 葉明松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日