臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1022號
上 訴 人
即 被 告 吳韋昀
選任辯護人 詹汶澐律師（法扶律師）
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣苗栗地方法院11
1年度訴字第606號中華民國112年2月7日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第6584號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳韋昀自民國108年4月起即於法務部○○○○○○○○擔任個案管理 師。並再於110年12月29日簽訂法務部○○○○○○○○111年度運用 毒品防制基金進用臨時人員勞動契約，期間自111年1月1日 起至同年12月31日止，依據上開勞動契約內容，吳韋昀負責 協助苗栗看守所推動「毒品犯處遇及社會復歸轉銜」等業務 及苗栗看守所臨時交辦之相關工作，職司毒癮及酒癮處遇收 容人出入監評估、個案管理、出所轉銜及追蹤協助毒癮及酒 癮處遇等相關業務，以及臨時交辦業務等，為依法令服務於 國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。吳韋昀明知法 務部基於監獄行刑法第48條第3項及羈押法第43條第3項之授 權而訂定發布之受刑人與被告吸菸管理及戒菸獎勵辦法第8 條第1項規定「收容人購買及吸食之香菸，以機關依法成立 之合作社依市價販售或由機關代購之菸品為限，不得由外界 送入或自行攜入」，然因受劉嘉閔之友人林久傑請託，竟對 於非主管事務，基於圖得其他私人不法利益之犯意，利用其 執行上開個案管理師職務而得進出苗栗看守所管制之受刑人 獄舍並與受刑人接觸之職權機會，由林久傑於111年5月5日 、同年月26日各匯款新臺幣2000元、3000元至吳韋昀所有之 中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶內，吳韋昀 則於111年2月22日起至111年5月26日止，接續以5000元自外 界購買香菸，再自行攜入苗栗看守所內，並將上開香菸交付 予受刑人劉嘉閔或利用不知情之忠舍服務員蔡俊明將香菸轉 交受刑人劉嘉閔，以此方式使受刑人劉嘉閔獲得即時持有支 配香菸之不法利益（各次物品價值均在5000元以下，故圖利 劉嘉閔即時持有支配使用之利益不逾5000元）。
二、案經桃園市政府警察局八德分局移送臺灣苗栗地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證 、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與 本案事實亦有自然之關連性，檢察官、上訴人即被告吳韋昀 (以下稱被告)及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結， 均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明 異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯 有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證 據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5 等規定，下述 認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實業據被告於偵查、原審坦認不諱（見偵卷②第6 5頁，原審卷第27、87、119頁），核與證人林久傑、劉嘉閔 、蔡俊明證述情節大致相符（見偵卷①第297至300頁，卷②第 164至164、199至200頁），並有臺灣苗栗地方法院搜索票、 桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、被告與林久傑間imessage對話紀錄翻拍照片、中國信託商 業銀行帳戶交易明細、苗栗看守所111年度運用毒品防制基 金進用臨時人員勞動契約、苗栗看守所111年8月10日苗所戒 字第11100028220號函附戒護資料表、舍房人員清冊等在卷 可稽（見偵卷①第55至61、199至208、215至221、237至245 、369至399頁）。
二、辯護人於本院審理時雖為被告辯護稱：被告工作內容大多係 協助苗栗看守所主要負責人蒐集毒品犯受刑人評估表建檔並 進行分析、製作相關宣導文書、海報、安排大班授課、安排 類別收容人戒癮團體輔導課程、完整毒品處遇戒癮團體輔導 課程、出監前強化戒癮團輔課程、職場接軌團輔課程、家庭 支持班、舞動治療，並針對個人安排諮商心理師與臨床心理 師進行戒癮輔導之個別處遇，以及進行相關資訊之宣導、協 助進行出監前轉銜評估、出監轉銜追蹤等。是被告之角色僅 係輔助者，而無決策之權利；工作內容亦偏向協助輔導性質 事項之行政職，不涉及對毒品犯之處遇進行任何評價或評分 ，亦無影響毒品犯之假釋或出獄處遇之情形，顯與公權力之 行使無關，應非屬貪污治罪條例及刑法第10條第2項所稱之 「公務員」。又縱認被告仍屬刑法所示之公務員，但其並未 憑藉、利用其職權身分之實際影響力，使主管監督事務之承 辦人員心生心理拘束效果，進而做出涉及具體權限之錯誤決
定，致妨害承辦公務員之職務權限公正性，自不得以貪污治 罪條例第6條第1項第5款之對非主管事務圖利罪處斷等語。 然查：
㈠按刑法第10條第2項第1款前段所指「依法令服務於國家、地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之公務員，係著 重於其服務於上開機關之身分，學理上稱為「身分公務員」 。此類公務員之任用方式，祇須有法令之任用依據即可，不 論其係經由考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任命，更 不論其係專職或兼任、長期性或臨時性。又所謂「法定職務 權限」，不以法律明文規定者為限，其他具有法規性質之命 令、機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，以及機關 內發布之行政規章等所定之職務，皆包括在內，凡公務員在 其職務範圍內所應為或得為之事務，均為其法定職務權限， 且不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政 作用及其他私經濟行為，亦包括在內。而賦與該職務權限之 方式，亦非必以書面派令為限，機關長官基於事務分配權責 ，以口頭命令分配執行職務者，亦屬之。
㈡被告係苗栗看守所依據法務部矯正署及所屬矯正機關運用毒 品防制基金補充矯正機關毒品處遇個案管理人力資源計畫進 用並簽訂「法務部○○○○○○○○111年度運用毒品防制基金進用 臨時人員勞動契約」所聘僱之個案管理師，職務內容為「依 法務部矯正署『科學實證之毒品犯處遇模式計畫』，協助甲方 （註：即苗栗看守所）主要承辦人員推動『毒品犯處遇及社 會復歸轉銜』等業務及其他臨時交辦之相關工作」，具體工 作事項包括：①協助推動個案管理（如協助建立個案專卷、 控管個案進入處遇期程並了解處遇執行情形，依個案需求協 助建議調整處遇、協助個案於相關科室處遇之橫向聯繫等） ②協助掌握個案社會復歸轉銜相關需求及轉介事宜（如協助 轉介機關內相關科室或人員，以連結衛政、社政、勞政及更 保等相關資源）③協助處遇課程執行、師資聯繫、課程調整 及精進事宜④協助毒品犯處遇經費核銷及成果報告編撰等事 宜⑤其他臨時交辦事項。此有法務部○○○○○○○○111年度運用毒 品防制基金進用臨時人員勞動契約、111年補充矯正機關毒 品處遇個案管理人力資源計畫在卷可稽（見偵卷①第237至24 5頁，本院卷第400至408頁）。證人蔡銘皓並證稱：被告工 作內容包括毒品犯從入監、新收、名冊編制、控管，另協助 社工師辦理戒癮治療等課程，並負責將課程推動成效整理成 評估紀錄後上傳獄政系統，又需了解毒品犯出監時有無復歸 轉銜社會之需求，並依據評估結果轉介相關單位；毒品犯處 遇前之評量部分，被告要負責蒐集風險情境調查表、自我效
能量表，處遇中之評量部分，要協助社工員安排團體治療及 班級課程，並製作認知成就之前後測驗，處遇後之評量部分 ，被告負責蒐集毒品犯之自我效能量表、滿意度調查表，並 製作質性訪談、毒品再犯危險性評估表等語（見本院卷第47 5、479至481頁）。證人藍忠雄亦證述：毒品犯進入看守所 後，被告即會就毒品犯為前期資料之蒐集、調查，並提供與 主要承辦人作為處遇計畫之規劃，並再將資料總結後呈報矯 正署；被告安排毒品犯之輔導課程；蒐集毒品犯之輔導成效 交予主要承辦人評定成績等語（見本院卷第464至465頁）。 是被告雖為一年一聘之約僱人員，惟其工作內容顯與單純為 肉體性、機械性勞務之人員有別，而具有法定職務權限，且 不因其不具對外收發公文權限，或核准毒品犯受刑人假釋最 終決定權而有不同。依前開說明，當屬刑法第10條第2項第1 款所訂之依法令服務於國家所屬機關，並具有法定職務權限 之身分公務員。辯護人所辯，並無可採。
㈢按貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管或監督之事務， 利用職權機會或身分圖利罪，係以該管公務員「利用職權機 會或身分」圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為其 要件。其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有 某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者 ，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利 ，方屬相當。查苗栗看守所為高度管控之場所，被告因執行 上述個案管理師各項職務，而得以與受刑人近距離接觸，被 告並坦認執行職務時可以進出受刑人獄舍（見偵卷①第325頁 ）。是被告顯是利用執行個案管理師職務而得進出苗栗看守 所管制之受刑人獄舍並與受刑人接觸之職權機會而遂行本案 圖利犯行。辯護人前述辯詞，亦無可採。
參、論罪之說明：
一、核被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對非主 管事務圖利罪。被告基於單一之圖利犯意，於密接時間、地 點，接續多次將香菸轉交受刑人劉嘉閔，而侵害同一之國家 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難 以強行分開，在刑法評價上，自應視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，而論以接續犯之一罪；其利 用不知情之蔡俊明轉交香菸予受刑人劉嘉閔，為間接正犯。
二、犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交 全部所得財物者，減輕其刑；犯第4條至第6條之罪，情節輕 微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減 輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項分別
定有明文。上開貪污治罪條例第8條第2項前段所指犯該條例 第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具 備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑 。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之 問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用。 查被告於偵查中自白犯行，並未實際分得財物，則無繳回之 問題，又其所圖不正利益在5萬元以下，且僅是交付受刑人 香菸，與其他貪污犯罪類型及行為情狀相較，尚屬輕微，亦 未對苗栗看守所獄政管理造成嚴重影響，堪認犯罪情節輕微 ，應依貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項規定減 輕其刑，並依法遞減輕之。
肆、上訴駁回部分：
一、原審認被告犯罪事證明確，適用貪污治罪條例第6條第1項第 5款規定，審酌被告前無任何刑事前科紀錄，素行尚可，其 身為苗栗看守所個案管理師，罔顧法令之規範禁令，為受刑 人夾帶香菸，藉此圖利受刑人，損及國民對於監獄管理之信 賴及破壞監獄管理秩序，惟其犯後坦承犯行，尚知悔悟，且 所交付之物品價值非鉅，兼衡自陳大學畢業、尚有2個女兒 需其扶養等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，並依法宣告褫 奪公權1年。核其認事用法並無違誤，量刑及褫奪公權亦屬 妥適。
二、被告上訴意旨略以：被告本案犯行應有可憫恕之處，請依刑 法第59條酌減其刑，並為緩刑宣告。又被告因於110年12月2 5日等時間，違規交付香菸與苗栗看守所受刑人李廷恩等人 而經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以111年度偵字第10033號起 訴在案，惟此部份之犯罪事實與本案具有接續犯之一罪關係 ，應為本案起訴效力所及，亦請併與審理等語。然： ㈠按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁 量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境 與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告受領國家俸 餉，不思戮力從公、盡忠職守，依法盡其個案管理師之職務 ，竟違反相關規定，私自或利用不知情之他人交付香菸予受 刑人，藉此圖利受刑人，不僅損及公務機關聲譽，亦影響監 所之管理及秩序，難認犯罪情狀有何憫恕之處。另參酌本罪 之最輕刑度為有期徒刑5年，被告經2次減刑後，原審僅量處 有期徒刑1年4月，亦難認有何刑度過重之情況，自不宜再援 引刑法第59條酌減其刑。至於被告請求給予緩刑宣告部分， 本院審酌被告本案犯行係自111年2月22日起至111年5月26日
止，時間非短，且其於原審訊問時自陳：我印象中每個禮拜 給劉嘉閔1包或2包香菸等語(見原審卷第27頁)，次數非微， 難認係一時失慮而為，如不於機構執行，難收矯正之效，且 無以維持法秩序，是被告上開所請，亦難認有據。 ㈡被告因於110年12月25日等時間，違反受刑人與被告吸菸管理 及戒菸獎勵辦法第8條第1項規定，夾帶香菸交付予受刑人李 廷恩等11人，涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對非主 管事務圖利罪而經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以111年度偵 字第10033號起訴在案，有該起訴書在卷可稽（見本院卷第8 9至97頁）。查被告上述經起訴各罪之犯罪時間，與本案可 明顯區分；圖利之對象，亦與本案之受刑人劉嘉閔有異，難 認有接續犯之一罪關係，是上訴意旨請求本院併與審理，亦 無可採。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂宜臻提起公訴，檢察官蕭有宏到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 8 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 許 冰 芬
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 何 佳 錡
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日