臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上易字第878號
上 訴 人
即 被 告 謝鴻儒
上列上訴人即被告因家庭暴力防治法之傷害案件，不服臺灣臺中
地方法院111年度訴字第2218號，中華民國112年8月2日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第25196號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○與甲○○前為夫妻（民國111年6月24日離婚登記），2人 間為家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員。丙○○於110年8 月23日凌晨1時15分許，甲○○偕同友人江蹕睿、林妍紓一起 前往丙○○在臺中市○○區○○○○路0段000號8樓之11之住處（下 稱本案住處），欲將雙方之女謝○語（姓名詳卷）帶出旅遊 ，因甲○○拒絕透露其目前實際住處，丙○○遂阻止甲○○帶出謝 ○語，雙方因而發生爭吵，並基於普通傷害之犯意，徒手毆 打及拉扯甲○○，致甲○○受有頭皮挫傷、右顴挫傷、雙前臂挫 傷等傷害。經警獲報到場處理，而悉上情。
二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以
下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之 陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告丙○○（下稱被告）於原 審準備程序時表示無意見且同意有證據能力（見原審卷第36 頁），且檢察官、被告就該等審判外之陳述，於原審及本院 審理時均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議 ，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證 明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之 作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據均具有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告於原審坦承有於前揭時、地，因告訴人即證人甲○○拒絕 透露其實際住處而發生爭執，並阻止證人甲○○將2人之女即 證人謝○語帶出旅遊，因而與證人甲○○發生口角、拉扯，及 證人甲○○受有頭皮挫傷、右顴挫傷、雙前臂挫傷之傷害等情 不諱。惟被告於原審及本院均否認傷害犯行，於原審辯稱： 證人甲○○當天與友人即證人江蹕睿、林妍紓一同到本案住處 ，欲將女兒帶離，伊為了保護小孩，才與證人甲○○發生爭執 ，當時場面很混亂，過程中伊不小心拉扯到證人甲○○，但證 人甲○○所受之傷勢，應是證人江蹕睿所造成，伊並無傷害證 人甲○○等語（見原審卷第34頁）。於本院審理時辯稱：當時 是證人甲○○侵入伊住處強行要將女兒拉出去，雙方其實只是 拉扯，伊沒有傷害證人甲○○，伊是基於保護小孩，證人甲○○ 的傷不是伊造成的等語。經查：
㈠被告與證人甲○○前為夫妻關係，於110年8月23日凌晨1時15分 許，證人甲○○欲帶其等女兒外出旅遊，而偕同證人江蹕睿、 林妍紓至本案住處，被告與證人甲○○發生口角、拉扯，因場 面混亂被告與證人江蹕睿因而互毆，證人甲○○因此受有頭皮 挫傷、右顴挫傷、雙前臂挫傷等傷害；證人江蹕睿則受有頭 皮挫傷、口腔擦傷、頸部擦傷、右側手部挫傷等傷害；被告 則受有頭部外傷併頭皮挫擦傷及前額撕裂傷、左胸部、背部 及右手擦傷等情（被告及證人江蹕睿相互撤回告訴，均經檢 察官另為不起訴處分），此為被告所不否認（見原審卷第34 頁、第37頁，本院卷第78頁），核與證人甲○○、證人江蹕睿 於警詢、偵查中、原審審理中之證述、證人即在場之人林妍 紓於警詢之證述情節大致相符（見偵卷第55-58頁、第73-76 頁、第91-93頁、原審卷第167-187頁），並有臺中市政府警 察局第四分局員警職務報告、員警密錄器錄影內容譯文、指 認犯罪嫌疑人紀錄表（告訴人及證人江蹕睿指認被告）、中 山醫學大學附設醫院診斷證明書（被告）、林新醫療社團法 人林新醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書（告訴人）、林新
醫療社團法人林新醫院診斷證明書（證人江蹕睿）、現場照 片、被告與證人江蹕睿傷勢照片、家庭暴力通報表、臺灣臺 中地方檢署檢察官111年度偵字第25196號不起訴處分書（被 告與證人江蹕睿互毆及被告告訴證人甲○○傷害、竊盜等部分 ）在卷可稽（見偵卷第23-25頁、第47頁、第59-65頁、第67 -68頁、第77-85頁、第95-112頁、第145-151頁、第219-222 頁），是此部分之事實，堪予認定。
㈡被告雖以前詞置辯，然查：
⒈證人甲○○在原審審理中證述：伊先前已與被告協議，於110 年8月22日晚間，由伊至本案住處接女兒去露營，伊當晚 一直在等被告通知，但被告當天晚上反反覆覆，且打電話 辱罵伊，伊覺得被告情緒不是很穩定，女兒也打電話來說 爸爸（即被告）很兇，希望伊趕快去接她，伊就跟女兒說 會馬上過去。伊先前往南屯派出所尋求協助，但警方以未 有具體情事為由而無法陪同。證人江蹕睿、林妍紓當時在 伊家吃飯正要返家，就說與被告相識，可以陪伊一起去接 小孩，應該不會有糾紛。伊到本案住處，被告開門讓伊進 入屋內，但對證人江蹕睿、林妍紓大吼：「這是我家，你 們不准進來」等語，就把大門關上。伊在屋內想要把小孩 帶走，但被告拒絕，另以手推伊去撞到門旁的健身器材， 過程中也有拉伊的頭髮，伊頭皮及右顴的傷勢應該是這時 候造成的，手臂擦傷則是與被告拉扯所致。證人江蹕睿、 林妍紓當下聽到爭吵聲，就先報警，伊要把女兒帶走，故 先將本案住處大門打開，當下被告也拉住女兒，且也拉扯 伊，要把伊與女兒分開，證人江蹕睿看到伊與被告在拉扯 小孩，就上前勸架阻止，被告突然就揮拳毆打證人江蹕睿 ，被告與江蹕睿2人就徒手互毆，當時場面一片混亂，證 人林妍紓就在旁邊尖叫，並一直喊：「不要打了」等語， 他們才各自停手，之後警方就到場處理，伊隨即就去驗傷 等語（見原審卷第166-176頁）。
⒉證人江蹕睿於原審審理中之證述：伊與證人甲○○及被告同 時認識都是朋友。伊與妻子林妍紓於110年8月22日在證人 甲○○住處吃飯，被告先前與證人甲○○約定於當日晚間接小 孩去露營，但被告當天反悔，證人甲○○女兒又打電話來說 想要一起去，證人甲○○就跟女兒說現在要過去接她。證人 甲○○不想麻煩伊與林妍紓，就自己去找警方協助，但警方 沒有受理，伊想說伊算是被告的長輩，被告多少會給點面 子，就陪證人甲○○一起去接小孩。伊到本案住處時，被告 看到伊與林妍紓，情緒突然失控，禁止伊與林妍紓進屋， 伊跟被告解釋說只是單純的要帶小朋友出去玩。而在證人
甲○○進屋帶小朋友時，被告與證人甲○○就發生口角、拉扯 ，被告把大門關上並反鎖，伊在門外聽到被告與證人甲○○ 互罵，還有聽到推擠碰撞的聲音，林妍紓當下就報警，後 來證人甲○○把大門打開要帶小朋友出來，但被告又把小朋 友拉回去，過程中被告與證人甲○○就在門口互相拉扯、推 擠搶小孩，伊覺得場面失控了，就上前勸架，結果被告更 生氣，就直接揮拳毆打伊，伊覺得在場都是女生，情況太 危險了，就直接還手與被告互毆，嗣因伊看到被告流血， 且小朋友在旁邊哭，當下被告也說：「大哥抱歉，這是我 們的事情，我們自己處理，你們先回去」等語，伊就先冷 靜下來，結果被告跟證人甲○○又吵起來，被告就拉扯證人 甲○○並將其推進本案住處內，把門關上並鎖起來，被告與 證人甲○○就一直在本案住處大門進進出出，拉扯小孩等語 相符（見原審卷第177-184頁）。
⒊證人林妍紓於警詢時證述：伊有與證人甲○○、江蹕睿於110 年8月23日1時15分許，一起前往臺中市○○區○○○○路0段000 號8樓之11找被告，是陪同證人甲○○去接她小孩；伊與證 人江蹕睿站在門外，沒有進去；證人甲○○進入屋內，伊有 聽到好像男方在打女方(女方在尖叫），因為證人甲○○帶 小孩出來時跟被告有拉扯，證人江蹕睿是因為勸架，且被 告情緒不穩又突然先出手打證人江蹕睿，證人江蹕睿才跟 被告發生肢體衝突等語（見偵卷第92-93頁）。 ⒋互核上開證人甲○○、江蹕睿、林妍紓分別證述之情節，關 於被告與告訴人原約定在110年8月22日晚間，由證人甲○○ 前往本案住處接證人謝○語外出旅遊，然因被告反悔不同 意等原由，證人甲○○乃與證人江蹕睿、林妍紓一起前往本 案住處欲證人謝○語，而發生被告與證人甲○○、被告與證 人江蹕睿在本案住處發生衝突及拉扯之過程等節，內容均 大致相符，堪認上開證人證述內容可以採信。且到場處理 之員警職務報告記載「…於0時40分民眾甲○○(下稱呂女)至 南屯派出所報案稱，請求警方幫忙將女兒謝○語(下稱謝女 )自父親丙○○(下稱謝男)家中帶走，警方告知既是共同持 有監護權，且謝女又無立即危險，故警方無權幫忙妳帶走 女兒等語。」有該職務報告在卷可稽（見偵卷第23頁）， 亦核與證人甲○○證述其有先前往南屯派出所尋求協助遭拒 等情相符，亦足為證人甲○○上開證述情節與事實相符之佐 證。
⒌且證人甲○○於本案案發後之同日凌晨2時14分許，隨即前往 醫院驗傷，有林新醫療社團法人林新醫院受理家庭暴力事 件驗傷診斷書在卷可查（見偵卷第67-68頁）；可認證人
甲○○於受傷而員警到場處理完畢後，隨即前往醫院接受驗 傷診斷，時間緊密可排除其他外力介入之可能。且經診斷 之傷勢為頭皮挫傷、右顴挫傷、雙前臂挫傷，亦與證人甲 ○○證述遭被告為本案犯行之方式吻合。參以被告於警詢、 原審及本院中均自陳：伊於案發當日在本案住處內及屋外 有與證人甲○○互相拉扯等語（見偵卷第28-29頁、原審卷 第34頁、本院卷第78頁）。且被告自己報案遭受證人甲○○ 家庭暴力時，就案情之陳述亦是伊開門讓證人甲○○進入屋 內，她想帶走證人謝○語，我們從屋內拉扯至屋外等語（ 見偵卷第145頁）。則被告於案發當時，為阻止證人甲○○ 將證人謝○語帶離本案住處，因情緒激動而與證人甲○○發 生肢體衝突，造成證人甲○○受有前揭傷勢，亦與常情相符 ，堪認被告確有於110年8月23日凌晨1時15分許，在本案 住處傷害證人甲○○之犯行。而證人江蹕睿既為陪同證人甲 ○○到場之人，自無可能在勸架當下為傷害證人甲○○之舉動 ，被告辯稱證人甲○○所受之傷勢，不是伊造成者，應該是 證人江蹕睿所造成等語，與常情有違，不足採信。 ㈢證人謝○語雖於本院審理時證述：案發當日是其媽媽即證人甲 ○○到場後要把伊拉出去，伊不願意離開，被告則把伊拉回來 ，被告有向證人甲○○說「這是我家，你不能進來」，被告沒 有動手打證人甲○○，是證人甲○○一直打被告等語。然查證人 謝○語為000年0月生，迄本案案發之110年8月23日止，僅為7 歲之幼童，雖處於父母衝突之現場，其觀察與記憶之能力是 否己臻健全、正確，非無可疑；再者，被告與證人甲○○離婚 分居後，就證人謝○語之監護事宜，雖約定共同監護，然證 人謝○語平日仍是與被告同住，由被告負責主要照護責任， 假日才由證人甲○○照顧。證人謝○語乃係人格未臻成型健全 之幼童，因容易受誘導，依其與被告或證人甲○○相處之情形 觀察，所為有利於被告之證言，不無可能係受指導後而為偏 頗證言之可能。再者，本案被告與證人甲○○於案發時確有因 證人甲○○要將證人謝○語帶走而發生拉扯、爭執，且當日證 人謝○語有打電話給證人甲○○，到場後是被告開門讓證人甲○ ○進屋，與證人甲○○同行之證人江蹕睿、林妍紓則未進屋， 已如前述；然證人謝○語於本院審理時就此部分卻證述：被 告沒有打證人甲○○，都是證人甲○○一直打被告，至於如何打 則是忘記了；且當日證人謝○語沒有打電話給證人甲○○，是 證人甲○○打電話給伊者；證人甲○○還有家裡的鑰匙，是證人 甲○○自己打開門進去家裡面，也忘記證人江蹕睿、林妍紓有 沒有進家裡等語（見本院卷第79-86頁），是證人謝○語於本 院審理時所為證言，對於詰問之內容除明確證述被告沒有打
證人甲○○，是證人甲○○一直打被告外，其餘就案件事實過程 之陳述，或顯與事實不符，或無法應答而稱忘記了。甚者， 被告與證人甲○○早於110年2月1日即已離婚分居，已據被告 、證人甲○○於警詢時供、證述明確（見偵卷第28、56頁）， 且證人甲○○於原審亦證述：本案發生前伊已有帶子女外出遊 玩，再帶回本案住處之經驗（見原審卷第176頁），然證人 謝○語於本院審理時卻證述在本案案發前，證人甲○○去帶證 人謝○語出去時，被告都會一起去，是一起去吃飯、逛街， 沒有單獨與證人甲○○出去過等語，顯與事實不符。是其所為 有利於被告之證言，應係偏頗之詞，且與前揭證人甲○○、江 蹕睿、林妍紓等人分別於偵、審證述之內容有歧，尚不足資 為有利於被告認定之依據，附此敘明。
㈣被告另以證人甲○○未依證人謝○語自由意願及被告之同意欲強 行將證人謝○語拉走，被告係保護子女權益，行使正當防衛 等情置辯。然按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當 之，防衛過當，亦以有防衛權為前提；刑法上之防衛行為， 係以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度。惟侵害 業已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，均不得主張防衛 權（最高法院108年度台上字第4328號判決意旨參照）。經 查，被告與證人甲○○於本案案發前之110年2月1日已協議兩 願離婚，並約定共同行使未成年子女之權利義務，已經被告 、證人甲○○於警詢時供、證述明確（見偵卷第28、56頁，惟 嗣後經法院判決離婚無效）。是本案發生時，被告與證人甲 ○○就未成年子女之權利義務主觀上認知為共同行使負擔，且 被告與證人甲○○已約定案發當日由證人甲○○帶同未成年子女 外出遊玩，已如前述，被告亦自陳：案發當日是伊撥打電話 給證人甲○○，由證人謝○語與證人甲○○通電話等語（見原審 卷第186頁、本院卷第91頁），則被告當可知悉證人甲○○將 依約前往本案住處帶證人謝○語外出旅遊，依當時客觀情境 觀之，自無現在不法侵害可言。被告於原審亦供述：因證人 甲○○拒絕告知其目前住處，伊才拒絕證人甲○○將子女帶離等 語（見原審卷第34頁）；證人甲○○於原審則證稱：被告知悉 伊的電話及工作地點，被告都找的到伊，但因為被告一直騷 擾伊，伊才拒絕透露現在住處，且本案發生前伊已有帶子女 外出遊玩，再帶回本案住處之經驗，被告就是一直刁難伊等 語（見原審卷第176頁、第186頁）。考及被告與證人甲○○於 案發當時已協議離婚，感情已發生破綻，僅因未成年子女之 緣故始有接觸，則證人甲○○拒絕告知被告其實際住所，非不 可理解。被告既仍可聯繫證人甲○○，且證人甲○○亦未有將子 女帶離而未返之情節，顯然被告係以子女會面交往為手段，
意在使證人甲○○透露其實際住處，2人於本案住處，因證人 甲○○前往欲帶證人謝○語出遊時，發生爭執、拉扯而致證人 甲○○受有前揭傷害，被告以此主張證人甲○○帶離子女屬現在 不法侵害，其係正當防衛等語，自無可採。
㈤綜上所述，被告所辯，應屬卸責之詞，尚不足採。本案事證 已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑：
按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體 或精神上不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員 間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家 庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。經查，被 告與證人甲○○為前配偶之關係，已如前述，是被告與證人甲 ○○屬家庭暴力防治法第3條第1款所稱家庭成員。被告於前揭 時、地傷害證人甲○○之行為，核其所為，係犯刑法第277條 第1項之普通傷害罪，且屬於對家庭成員實施身體上不法侵 害之行為，自該當家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴 力罪，然因家庭暴力防治法並無罰則規定，是仍僅依刑法規 定予以論罪科刑。
四、上訴駁回理由之說明：
㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第277條第1項等相 關規定，並審酌被告前無因犯罪而經法院論罪科刑之前案紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，素行尚可。然被 告與證人甲○○婚姻已生破綻，竟不思以理性、和平之方式處 理與證人甲○○之感情，仍以子女會面交往為手段刁難證人甲 ○○，並訴諸暴力行為，恣意徒手拉扯、推擠證人甲○○，所為 殊不可取。酌以被告犯後矢口否認犯行，迄今仍未與證人甲 ○○達成調解，取得證人甲○○原諒之犯後態度，兼衡被告本案 為拉扯與推擠證人甲○○之犯罪手法，而證人甲○○所受之傷勢 為頭皮挫傷、右顴挫傷、雙前臂挫傷等傷害，尚非嚴重，經 綜合考量被告於犯罪當時之動機及所受刺激，暨被告於原審 自陳高職畢業之智識程度，離婚、目前開小吃店、生活普通 之家庭經濟狀況（見原審卷第190頁）等一切情狀，量處拘 役40日，並諭知易科罰金之折算標準。核其採證及認事用法 均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨以當時是證人甲○○侵入伊住處強行要將證人謝○ 語拉出去，伊是正當防衛，雙方只是拉扯，沒有傷害證人甲 ○○，且證人甲○○的傷不是伊造成的等語，而仍否認犯罪，提 起上訴。惟查被告確有於110年8月23日凌晨1時15分許，在 本案住處傷害證人甲○○之事實，依證人甲○○、江蹕睿、林妍 妤分別證述之情節，及卷附林新醫療社團法人林新醫院受理
家庭暴力事件驗傷診斷書等書證，己足認定被告確有傷害之 犯行，且被告所辯各情，均不足採，已經本院審認如前所述 ，自不再贅述其理由。是被告上訴為無理由，自應予駁回。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳婉萍提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 22 日 刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 游 秀 雯
法 官 林 源 森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 德 芬
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。