臺灣高等法院民事判決
112年度上易字第910號
上 訴 人 鼎詳國際有限公司
法定代理人 周建源
上 訴 人 賴詩翰
被 上訴 人 蔡秉昂
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年5月
3日臺灣新竹地方法院111年度訴字第340號第一審判決提起上訴
，本院於112年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人賴詩翰給付及命鼎詳國際有限公司連帶給付被上訴人逾新臺幣參拾萬元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人鼎詳國際有限公司其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人鼎詳國際有限公司負擔百分之五十六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
本件上訴人賴詩翰經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：上訴人鼎詳國際有限公司（下稱鼎詳公 司）未依規定取得殯葬設施或服務業經營許可、未加入殯葬 服務業公會之公司、營業項目並無「殯葬禮儀服務業，或「 代辦喪葬事宜」等登記，依殯葬營理條例第42條之規定，不 得經營殯葬服務業。賴詩翰為鼎詳公司之業務人員，為鼎詳 公司銷售殯葬產品並抽取佣金為其收入，基於詐欺取財之犯 意，於民國000年00月間，向伊詐稱：伊持有套牢之未上市 公司股票，能以「低價換購」靈骨塔位，並轉售予其配合買 家之方式，保證獲利絕對能解套，已有買家願意以1,000萬 元購買25個天境福座（嗣改名為中投福座）塔位，伊可以先 購買1個塔位向買家證明有換購資格云云，致伊陷於錯誤， 於110年1月1日在臺北捷運忠孝新生站交付新臺幣（下同）2 3萬元（含2,000元手續費）予賴詩翰購買1個塔位；嗣賴詩 翰以相同詐騙理由，要求伊再購買2個塔位轉售獲利，致伊
又陷於錯誤，於110年4月23日在新竹市聯發科技總部門口再 交付45萬6,000元予賴詩翰，賴詩翰將款項交予鼎詳公司， 鼎詳公司給付賴詩翰每個塔位6萬元之佣金。詎賴詩翰僅交 付價值甚低之塔位權狀3張予伊，藉故表示無法代為出售上 開塔位，伊始知受騙，賴詩翰上開故意施用詐術之行為，嗣 經鈞院另案111年度上易字第1802號詐欺刑事案件（下稱系 爭刑案）判決賴詩翰有罪確定在案，伊自得請求賴詩翰返還 68萬6,000元，鼎詳公司亦應負僱用人連帶賠償責任及自己 賠償責任，爰依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第1 88條第1項規定，求為命：上訴人應連帶給付伊68萬6,000元 ，及自111年5月9日起至清償日止，按週年利率5％計算利息 之判決。（逾此範圍之請求，非本件審理範圍，不予贅述） 。
二、上訴人則以：
㈠鼎詳公司部分：賴詩翰並非伊之受僱人，伊公司從來沒有提 供賴詩翰員工訓練，客戶亦非伊提供，賴詩翰於銷售過程中 並未稱代表伊公司，被上訴人提出之「買賣投資受訂單」（ 下稱系爭訂單）上只是鼎詳公司之發票章，伊不知賴詩翰如 何兜售，亦無監督及介入之可能性，縱使加以注意亦無法避 免損害發生，自無庸負僱用人之連帶責任。又鼎詳公司是出 售玉石罐，並無出售殯葬產品，僅係於客戶購買玉石罐時附 贈天境福座之塔位，故伊並無違反殯葬管理條例之侵權行為 。縱認伊應連帶賠償，惟賴詩翰已於系爭刑案與被上訴人調 解成立，應扣除該調解成立之金額等語，資為抗辯。 ㈡賴詩翰則以：系爭刑案伊已認罪，民事部分亦坦承。伊於原 審判決後，已與被上訴人於112年5月25日成立鈞院112年度 刑上移調字第208號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），因伊 剛於112年4月刑事案件執行完畢，尚未給付，希望與被上訴 人再商議和解金額等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人 應連帶給付被上訴人68萬6,000元，及自111年5月9日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息，並為准、免假執行之宣 告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗 訴部分，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人就 敗訴部分，未據上訴，業已確定，非本院審理範圍）。四、本件被上訴人主張鼎詳公司之受僱人賴詩翰以詐術出售3個 塔位，致其受有損害，依民法第184條第1項前段、後段、第 2項、第188條第1項規定，請求上訴人連帶給付68萬6,000元
本息，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及 本院之判斷，分述如下：
㈠被上訴人於本件請求賴詩翰賠償68萬6,000元，是否准許？ ⒈按調解成立者，依民事訴訟法第416條第1項，第380條第1項 規定，與確定判決有同一之效力。凡確定判決所能生之既判 力及執行力，調解成立皆得有之，當事人不得就該法律關係 更行起訴。而確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局 判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之 主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，否則無 以維持法之安定及保障當事人權利，達成終局性解決紛爭之 目的。
⒉查本件原審判決後，被上訴人與賴詩翰於112年5月25日成立 系爭調解筆錄，調解內容為：「一、被告賴詩翰願給付原告 蔡秉昂30萬元。其給付方式為：112年6月8日前給付15萬元 ，其餘15萬元於112年7月24日給付（匯款帳號略）。二、如 被告未依前開條件給付，原告不同意被告刑案部分減輕其刑 。三、原告願撤回臺灣新竹地方法院111年度訴字第340號侵 權行為損害賠償事件（即本件原審案號）關於被告賴詩翰部 分，被告賴詩翰亦同意原告撤回。四、原告其餘請求拋棄。 五、訴訟費用各自負擔。」有系爭調解筆錄在卷可佐（本院 卷第49至50頁），可知被上訴人就本件關於賴詩翰部分，已 調解成立，系爭調解筆錄與確定判決有同一之效力，即不得 再就本件為重複請求，法院亦不得為與確定判決意旨相反之 裁判。而賴詩翰固然未依調解筆錄記載之給付方式按期給付 ，然系爭調解筆錄已記載被上訴人對賴詩翰其餘請求拋棄， 故其得依系爭調解筆錄聲請對賴詩翰強制執行30萬元，而不 得再向賴詩翰請求給付68萬6,000元及利息，被上訴人依民 法第184條第1項前段、後段及第2項規定，就同一事件再向 賴詩翰為請求，顯已違反上開調解之既判力，自為法所不許 ，應予駁回。
㈡被上訴人依民法第184條第1項後段、第188條第1項規定，請 求鼎詳公司應負僱用人之連帶賠償責任，與賴詩翰連帶賠償 68萬6,000元，有無理由？
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；故意以背於善良風俗之方式，加損害於他人者亦同；違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第 184條第1項前段、後段、第2項分別定有明文。如係因詐欺 而訂立契約並移轉該金錢之所有權時，其所受侵害者，非金 錢之所有權，而係純粹財產上之損害（純粹經濟上損失）。 除被告有民法第184條第1項後段所定故意以背於善良風俗之
方法加損害於他人或同條第2項違反保護他人之法律致生損 害於他人者外，不能認被告之行為構成同法第184條第1項前 段之侵權行為。
⒉被上訴人主張因受賴詩翰詐騙而分於110年1月1日、110年4月 23日交付交付現金23萬元、45萬6,000元予賴詩翰，向鼎詳 公司購買塔位3個，事後賴詩翰表示無法代被上訴人出售前 開塔位，致被上訴人受有財產損害等事實，業據賴詩翰於系 爭刑案坦承犯行及於本院審理中坦承不諱（本院卷第89頁） ，並有被上訴人提出之系爭訂單2紙、被上訴人與賴詩翰簡 訊截圖、對話錄音檔暨譯文摘錄，被上訴人與天境福座塔位 工作人員對話錄音檔暨譯文摘錄（原審卷第39至60頁），及 賴詩翰之110年綜合所得稅各類所得資料資單(本院卷第117 頁）等為證。又賴詩翰之詐騙犯行，經本院另案111年度上 易字第1802號刑事判決賴詩翰犯詐欺取財罪，判處有期徒刑 8月確定，有該判決在卷為憑（本院卷第57至69頁），並經 本院調閱系爭刑案卷核閱無誤，則被上訴人主張賴詩翰有民 法第184條第1項後段規定之故意以背於善良風俗之方式，加 損害於他人之侵權行為，足堪認定。
⒊再按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人 與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有 明文。又民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契 約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其 監督者均係受僱人。民法第188條第1項規定僱用人之連帶賠 償責任，係為保護被害人，避免被害人對受僱人請求賠償， 有名無實而設。僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並 享受其利益。就受僱人執行職務之範圍，或所執行者適法與 否，恆非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全， 如受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三 人之權利時，僱用人即應依民法第188條第1項規定與受僱人 負連帶賠償責任。
⒋被上訴人主張鼎詳公司應負受僱人之連帶賠償責任，並以系爭訂單上蓋有鼎詳公司印文為憑，系爭訂單上管理處欄蓋有鼎詳公司之印章，賴詩翰則是在業務部欄位中簽名（原審卷第41、43頁），足見從外觀上賴詩翰是以鼎詳公司之業務人員而與被上訴人簽立買賣塔位之訂單。賴詩翰於系爭刑案中坦承自鼎詳公司收取每個塔位6萬元佣金（本院卷第59頁），於本院自承：收到被上訴人交付的68萬6,000元價金，是交給鼎詳公司前一位負責人歐于穎。伊有幫鼎詳公司賣東西，3個塔位佣金大約15萬元，可能有扣稅等語（本院卷第90、91頁），鼎詳公司於原審亦稱：賴詩翰算是跑單幫的，靠行，他在我們這裡沒有底薪，他如果賣出我們的骨灰罐，我們就給他佣金，是用賣出的骨灰罐個數，個別算。系爭訂單確實是鼎詳公司之定型化契約等語（原審卷第128、129頁），核之賴詩翰110年綜合所得稅各類所得資料資單(本院卷第117頁），賴詩翰於110年間自鼎詳公司領得87萬400元之收入等情，可知縱然賴詩翰非鼎詳公司正式編制內之員工，亦係為鼎詳公司銷售產品之業務人員，所獲報酬按其所銷售之塔位個數以每個塔位佣金6萬元計算，堪認賴詩翰前開詐銷塔位之侵權行為，具有執行鼎詳公司職務之外觀，且該行為在社會觀念上與其職務有牽連關係，核屬民法第188條第1項規定之受僱人與僱用人間之關係，鼎詳公司亦未舉證證明其就選任或監督賴詩翰執行職務，已盡相當之注意或縱使加以注意亦無法避免損害發生，自應負僱用人之連帶責任。鼎詳公司雖辯稱其僅係出售玉石罐，而非塔位，是買玉石罐送塔位云云。然系爭訂單上明確記載產品名稱包含：「骨灰位」（原審卷第41、43頁），且賴詩翰已坦承支付佣金係以出售塔位之個數為計算，並衡之所謂玉石罐價值較塔位為低，豈可能買小送大，甚至支付高於玉石罐價值之佣金6萬元？故鼎詳公司諉稱並未出售塔位云云，並不足採。故被上訴人主張鼎詳公司應依民法第188條第1項之規定，與受僱人賴詩翰負連帶賠償責任，為有理由，應予准許。 ⒌被上訴人另主張鼎詳公司未取得殯葬服務業之經營許可，卻 容任賴詩翰對外以鼎詳公司名義販售靈骨塔位等產品，並藉 此牟取利益，應依民法第184條第1項前段、後段及第2項規 定負自己賠償責任部分。惟查，被上訴人係因受賴詩翰詐欺 而與鼎詳公司簽立系爭訂單，即塔位買賣契約，並交付購買 塔位之款項予賴詩翰，再由賴詩翰將所得款項交付鼎詳公司 ，被上訴人所受損害，非金錢之所有權，而係純粹財產上之 損害（純粹經濟上損失），參照首開說明，不能認鼎詳公司 之行為構成民法第184條第1項前段之侵權行為。再按殯葬管
理條例第42條第1項固規定，經營殯葬服務業，應向所在地 直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司 或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業；而鼎詳 公司固不否認該公司並未取得前開經營許可之事實，而依同 條例第84條規定，主管機關得勒令停業，並得處以罰鍰，惟 依殯葬管理條例第1條規定：「為促進殯葬設施環保並永續 經營；殯葬服務業創新升級，提供優質服務；殯葬行為切合 現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質 ，特制定本條例。」，可知殯葬管理條例之規範目的係在管 理殯葬服務業及殯葬設施之環保、永續經營，尚非以保護買 賣殯葬商品之消費者為目的，即非民法第184條第2項所謂之 「保護他人法律」；縱鼎詳公司明知其並未取得殯葬服務業 之經營許可仍容任賴詩翰對外以該公司名義販售塔位，惟鼎 詳公司對於賴詩翰實際上係以何種方式向客戶兜售塔位，並 無所悉，被上訴人亦未舉證證明鼎詳公司對賴詩翰所執行之 業務有何指示，自難僅以鼎詳公司容任賴詩翰對外販售塔位 而收取款項，即認為鼎詳公司係以背於善良風俗之方法加損 害於他人。從而，被上訴人主張鼎詳公司應依民法第184條 第1項前段、後段及第2項規定負自己賠償責任，均屬無據， 並不可採。
⒍末按民法第273條規定，連帶債務之債權人，得對於債務人中 之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付 。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。本件 被上訴人與賴詩翰簽立系爭調解筆錄後，賴詩翰尚未履行， 被上訴人自得對鼎詳公司為本件請求。然就請求連帶賠償之 金額部分，按債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無 消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外， 他債務人仍不免其責任，固為民法第276條第1項所明定，然 連帶債務如係受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利，而 與僱用人成立者，依同法第188條第3項規定，僱用人對該連 帶債務並無應分擔之部分，而債權人向有分擔部分之受僱人 免除部分債務時，應參酌同法第188條第3項之規範旨趣，認 受僱人就該免除部分即因而免其責任；否則僱用人於清償後 ，仍得向有分擔部分之受僱人行使求償權，則債權人向該有 分擔部分之受僱人免除部分債務，將毫無意義（最高法院10 0年度台上字第2149號判決要旨參照）。而鼎詳公司未參與 系爭調解，調解內容亦未表明被上訴人不再對鼎詳公司請求 之意，故堪認被上訴人於系爭調解中並未免除鼎詳公司之全 部賠償責任，然被上訴人已對應負最終賠償責任之賴詩翰表 明拋棄30萬元以外之請求，參照前開說明，被上訴人對賴詩
翰應負擔部分之免除，對鼎詳公司亦發生絕對之效力，使鼎 詳公司就30萬元以外之部分亦同免責任，則被上訴人僅得向 鼎詳公司請求就賴詩翰賠償30萬元部分負連帶責任，其請求 鼎詳公司給付逾上開數額部分，於法未合，不予准許。五、綜上所述，被上訴人依民法第188條第1項、第184條第1項後 段規定，請求鼎詳公司應與賴詩翰連帶賠償30萬元，為有理 由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原 審就超過上開應准許部分（即命賴詩翰給付及命鼎詳公司連 帶給付逾30萬元部分），為上訴人敗訴之判決，並為假執行 之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上 訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部 分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應 駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證 據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論 述，併此敘明。
七、據上論結，本件賴詩翰之上訴為有理由，鼎詳公司之上訴為 一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條 第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日 民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 賴武志
法 官 紀文惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 9 日
書記官 李昱蓁
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