臺灣高等法院民事判決
111年度重上字第495號
上 訴 人 大誠保險經紀人股份有限公司
法定代理人 王文全
訴訟代理人 許書豪律師
陳士綱律師
上 一 人
複 代理 人 蔡尚達律師
謝沂庭律師
劉映雪律師
被 上訴 人 林琨翔
梁佳玲
共 同
訴訟代理人 蘇敏雄律師
上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國111年5
月6日臺灣臺北地方法院110年度重訴字第1072號第一審判決提起
上訴，本院於112年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊於民國108年7月1日聘請被上訴人林琨 翔擔任伊副總經理，並兼翔富通訊處處經理，被上訴人梁佳 玲（與林琨翔合稱被上訴人，分別逕稱其名）於林琨翔保有 南山人壽業務代表期間代理執行林琨翔之業務，兩造並簽訂 特別契約（下稱系爭契約），系爭契約第3條第1、4款約定 林琨翔自108年7月1日起至112年6月30日止，每月可預支新 臺幣（下同）35萬元。林琨翔於108年7月1日至110年3月25 日期間，向伊預支763萬5,497元（下稱系爭預支金）。林琨 翔另於109年7月15日邀梁佳玲為連帶保證人，向伊預借翔富 通訊處開辦費114萬8,902元（下稱系爭開辦費），並簽訂「 預借薪佣申請書」(下稱系爭申請書)。林琨翔於110年3月25 日離職、梁佳玲於同年4月7日離職，依系爭契約第3條第7項 第2款約定，林琨翔應一次返還系爭預支金及開辦費，而 梁佳玲就系爭開辦費，依系爭申請書約定，應負連帶清償責 任。又伊支付林琨翔之系爭預支金、開辦費性質上屬借款， 與林琨翔另成立消費借貸契約。爰依民法第474條第1項、系 爭契約第3條第7項第2款約定（擇一有利）求為命林琨翔返
還系爭預支金763萬5,497元本息及系爭開辦費114萬8,902元 本息，梁佳玲就系爭開辦費本息，依系爭申請書約定，應負 連帶返還之責，並願供擔保，請准為假執行之宣告（原審就 上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴 ）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分， 及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開 廢棄部分：⒈林琨翔應給付上訴人763萬5,497元，暨自起訴 狀繕本送達之翌日至清償日止按年息百分之五計算之利息。 ⒉被上訴人應連帶給付上訴人114萬8,902元，暨自110年6月1 2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保 請准宣告假執行。（至上訴人於原審請求被上訴人連帶返還 廠牌BMW、車牌號碼000-0000號、車身號碼WBSZU7104KVJ146 83號銀色自用小客車部分，經原審就該部分為上訴人敗訴之 判決，上訴人聲明不服，提起上訴，於本院調解成立，不贅 ）
二、被上訴人則以：系爭契約性質上係民法委任關係，每月預支 金額35萬元為林琨翔之委任報酬，而非借款。又系爭開辦費 係為支付翔富通訊處開辦費用，因上訴人以帳務需要為由， 乃要求林琨翔以梁佳玲以連帶保證人身分配合簽訂系爭申請 書。兩造並無消費借貸之合意。且林琨翔並未離職或終止系 爭契約，上訴人亦未向林琨翔表示終止系爭契約，上訴人不 能依系爭契約第3條第7項第2款、系爭申請書等約定及民法 第474條第1項規定為請求等語，資為抗辯。三、查上訴人於108年7月1日聘請林琨翔為其副總經理，並兼任 翔富通訊處處經理，梁佳玲於林琨翔保有南山人壽業務代表 期間代理執行林琨翔之業務。林琨翔於109年7月15日以梁佳 玲為連帶保證人與上訴人簽訂系爭申請書等情，有系爭契約 書、系爭申請書在卷為證（見原審新北地方法院110重訴字 第509號卷，下稱509號卷，第43頁至第45頁、第55頁），並 為兩造所不爭執（見本院卷二第394頁），堪信為真實。四、上訴人主張林琨翔向其預支763萬5,497元，另以梁佳玲為連 帶保證人向其預借系爭開辦費114萬8,902元，林琨翔於110 年3月25日離職，依系爭契約第3條第7項第2款約定及民法第 474條第1項規定，應返還尚未歸還之系爭預支金及開辦費； 梁佳玲就系爭開辦費，依系爭申請書約定，應負連帶返還之 責等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查： ㈠上訴人依系爭契約第3條第7項第2款約定請求部分 ⒈系爭契約第3條第7項第2款約定：「若於歸還期間（即108年7 月1日起至112年6月30日）因離職終止與上訴人之承攬合約 ，未歸還之剩餘金額必須一次以現金返還上訴人」（見509
號卷第43頁），可知上訴人於林琨翔離職終止與上訴人之承 攬合約之時，始得請求林琨翔一次以現金返還予上訴人系爭 預支金。查上訴人主張林琨翔於110年3月25日離職云云，固 據提出離職書為憑（見509號卷第85頁），惟為林琨翔所否 認（見本院卷一第283頁、卷二第395頁）。經審視該110年3 月25日離職書係記載：「本人林知逸（即林琨翔之子）身為 翔富通訊處之處經理，卻未盡管理之責....為此，本人擬大 誠公司（即上訴人）表示結束雙方承攬關係之意，以示負責 ，並經大誠保經同意後，雙方之承攬關係於本協議書簽立時 即終止」等語（見509號卷第85頁），從形式上觀之，離職 之人顯非林琨翔，則該離職書自不足以證明上訴人與林琨翔 終止承攬關係。
⒉上訴人雖主張林琨翔係假林知逸之名義，掛名擔任翔富通訊 處處經理一職，為上訴人所明知，故林知逸係以隱名代理林 琨翔方式，與上訴人終止系爭契約云云。按隱名代理之成立 ，須代理人為法律行為時，雖未以本人名義為之，惟實際上 有代理本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知 者，始足當之。查林知逸經梁佳玲增員報聘，以自己名義與 上訴人簽有合約書，擔任上訴人「安盛通訊處」之業務承攬 人員，並經該通訊處處經理蔡培成簽核等情，有簽約冊、合 約書、告知書等件在卷可證（見本院卷二第103頁至第107頁 、第109頁、113頁）。佐以證人即上訴人安盛通訊處處經理 蔡培成證稱：「梁佳玲隸屬在我安盛通訊處直轄的第一代.. ..林知逸是梁佳玲的下線....梁佳玲已發展一定的組織，有 業務員及業績，自己出去成立一個處，即無不可。林知逸才 會於000年0月間以隸屬翔富通訊處與上訴人終止承攬契約」 等語（見本院卷二第260頁至第262頁），足見林知逸確實與 上訴人成立承攬契約，並非單純掛名處經理一職。而依上揭 離職書之記載，形式上亦難認林知逸有代理林琨翔本人之意 思，上訴人復未能舉證證明隱名代理乙節為真正，則上訴人 以前揭離職書主張林知逸隱名代理林琨翔與上訴人終止系爭 契約云云，不足採信。
⒊上訴人另主張梁佳玲於林琨翔保有南山人壽業務代表期間， 代理執行林琨翔之業務，則梁佳玲於110年4月7日離職係為 林琨翔與上訴人為終止系爭契約之意思表示云云，固提出梁 佳玲離職申請書為憑（見本院卷二第339頁）。查系爭契約 第2條係約定：「林琨翔同意自108年7月1日起辭去南山人壽 處經理與區經理職務，惟保留業務代表合約；林琨翔保有南 山人壽業務代表合約期間，於上訴人公司執行職務之相關事 宜均由配偶梁佳玲代為辦理」等語（見509號卷第43頁），
可知梁佳玲於林琨翔保有南山人壽業務代表期間，固有代為 辦理林琨翔於上訴人公司執行職務之相關事宜（見509號卷 第43頁）。惟審視離職申請書，僅能證明梁佳玲於110年4月 7日向上訴人申請離職，而不願再代理林琨翔於上訴人公司 執行職務，無從證明其有代理林琨翔與上訴人終止系爭契約 之意。則上訴人此部分主張，亦無足採。
⒋上訴人另主張林琨翔以故意不於上訴人登錄致不能成立系爭 事業體之不正當行為，阻止其依系爭契約第3條第7項第1款 約定自事業體利益清償系爭預支金之不確定事實發生，應類 推適用民法第101條第1項規定，應視為系爭預支金之清償期 已屆至云云。惟本件上訴人係依系爭契約第3條第7項第2款 之約定請求林琨翔一次返還系爭預支金及開辦費，核與系爭 契約第3條第7項第1款之約定：「依伊業務制度核發之『林琨 翔事業體（下稱系爭事業體）業務傭酬』，每年提撥其總收 入之20%歸還」無涉，縱上訴人前揭主張實在，亦無從請求 林琨翔依系爭契約第3條第7項第2款一次返還系爭預支金 。
⒌據上，上訴人既不能證明林琨翔於歸還期間提前離職，與其 終止系爭契約，則其依系爭契約第3條第7項第2款請求林琨 翔一次返還系爭預支金及開辦費云云，礙難准許。 ㈡上訴人依民法第474條第1項規定請求部分 上訴人主張系爭預支金及開辦金性質上屬借款，其與林琨翔 就前揭款項存有消費借貸契約，亦得依民法474條第1項請求 林琨翔返還系爭育金及開辦金云云，雖提出系爭契約為憑。 然為林琨翔所否認，抗辯系爭預支金係委任報酬，開辦金則 係配合上訴人作帳等語。按消費借貸者，謂當事人一方移轉 金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品 質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文 。次按，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致 ，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得 當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之 交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事 人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互 相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅 證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能 認為有該借貸關係存在（最高法院98年度臺上字第1045號判 決意旨參照）。林琨翔固不否認上訴人給付系爭預支金及開 辦費，然否認其與上訴人成立消費借貸契約，依前揭說明上 訴人應就其與林琨翔就系爭預支金及開辦費成立消費借貸契 約，負舉證責任。查：
⒈系爭預支金部分
⑴系爭契約第3條第3、4項固約定林琨翔每月得「預支」35萬元 （見509號卷第43頁）。惟按「解釋意思表示，應探求當事 人之真意，不得拘泥於所用之文句」，民法第98條定有明文 。查系爭契約第1條約定：上訴人自108年7月1日起聘請林琨 翔為總經理並兼任系爭通訊處處經理。第3條第7項第2款則 約定系爭契約為承攬合約。然遍觀系爭契約並無承攬報酬之 約定，僅於系爭契約第3條第3、4項約定林琨翔每月得預支3 5萬元，則該預支金是否為借款性質，已非無疑。 ⑵再者，系爭契約第3條第5、6項約定：系爭事業體自108年7月 1日起，每半年應達成600萬元以上、每年應達成1,200萬元 以上之責任額業績。系爭契約第3條第7款第1項約定：上訴 人每年自系爭事業體總收入提撥20%以為歸還金額（見509號 卷第43頁）。準此，林琨翔每月得預支35萬元，一年共得預 支420萬元（計算式：35萬元x12月=420萬元)；而系爭事業 體如每年度均達1,200萬元之責任額業績，上訴人每年僅得 自系爭事業體總收入提撥20%即240萬元（計算式：1200萬元 x20%=240萬元）為歸還金額，核與一般消費借貸關係，乃由 一方移轉金錢所有權於他方，而約定他方以數量相同之物返 還之契約迥異，實難認該預支金即屬借款。
⑶承上，系爭預支金既非借款，則上訴人依民法第474條第1項 請求林琨翔返還系爭預支金云云，洵屬無據，不應准許。 ⒉系爭開辦費部分
上訴人另主張林琨翔離職，應返還系爭開辦費之借款云云。 查系爭申請書記載林琨翔預借114萬8,902元等語（即系爭開 辦費，見509號卷第55頁），另記載：「償還方式為自次月 薪佣內扣還....如本人（即林琨翔）中途離職....時，本借 款未還部分悉數由本人即連帶保證人（即梁佳玲）共負清償 責任」等語（見509號卷第55頁），可見上訴人於林琨翔離 職，始能請求被上訴人連帶清償系爭開辦費，堪認清償期限 乃林琨翔離職之日。查林琨翔並未離職，已如前述，則上揭 清償期限尚未屆至，上訴人依民法474條第1項規定及系爭申 請書約定，請求被上訴人應連帶清償系爭開辦費云云，亦非 有據，礙難准許。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約第3條第7項第2款、民法第474 條第1項規定，請求林琨翔應給付763萬5,497元，及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息；依系爭契約第3條第7項第2款、民法第474條第1項規定 及系爭申請書之約定，請求被上訴人應連帶給付114萬8,902 元，及自110年6月12日起至清償日止，按年息百分之五計算
之利息，均非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗 訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 22 日 民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 莊明達
法 官 洪純莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日 書記官 黃雯琪
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