臺灣高等法院民事判決
111年度消上更一字第6號
上 訴 人 紀宏維
被上訴人 祝文定
訴訟代理人 許献進律師
廖培穎律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華
民國102年12月31日臺灣臺北地方法院100年度消字第7號第一審
判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於11
2年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟 費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人應與上礎建設股份有限公司連帶給付上訴人新臺幣 參拾參萬柒仟柒佰柒拾柒元，及自民國九十九年十一月十六 日起至民國一百一十二年二月十四日止，按週年利率百分之 五計算之利息。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用（ 除確定部分外），均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、上訴人於原審主張原審被告上礎建設股份有限公司（下稱上 礎公司）及被上訴人於民國96年間分別將坐落臺北市○○區「 OOO○○○○○」（下稱系爭大廈）如附表「門牌號碼」列所載之 房屋（下稱系爭房屋）及坐落土地（與系爭房屋合稱系爭房 地）出售予上訴人，並各與上訴人簽訂房屋、土地預定買賣 契約書（下分稱系爭房屋、土地契約）。嗣上礎公司交付系 爭房屋，存有大廈1樓交誼空間係違建、頂樓泳池設置不符 規範、社區影像辨識系統未達FBI（即美國聯邦調查局）等 級之瑕疵。且系爭大廈未具備上礎公司銷售時之廣告（下稱 銷案廣告）、原審被告國礎建設股份有限公司（下稱國礎公 司）於媒體公開之宣稱，及國礎公司法定代理人祝文定多次 向媒體之宣揚，表示系爭大廈取得「Boutique Hom-tel」建 築專利權（下稱系爭專利），為「臺灣第一棟專利建築」、 「住宅裡的精品飯店」，提供屋主「按日出租保證」、「具 有超高報酬率」等特色，並有FBI 等級影像辨識保全系統、
無邊際星空景觀泳池、短期租賃服務、飯店訂房系統、價值 以天、以時日計算等特徵，屬不實廣告，為不完全給付，致 上訴人因誤信，而以較高價格購買系爭房地，於原審請求上 礎公司、被上訴人、國礎公司連帶給付上訴人新臺幣（下同 ）1098萬元本息。嗣上訴人就原審提起一部上訴，在本院前 審擴張上訴聲明，並追加依民法第359條、第360條後段規定 為請求權基礎（見本院103年度消上字第2號【下稱本院前審 】卷四第200頁、卷六第119頁），其追加之訴與原訴之請求 之基礎事實均為系爭大廈存有上開瑕疵致其受有損害，依民 事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2、3款規定， 應予准許。又上訴人主張上礎公司就1 樓交誼空間及頂樓無 邊際泳池均未合法設置（下稱系爭瑕疵）係可歸責上礎公司 ，應負不完全給付之債務不履行責任，及系爭房地因系爭瑕 疵減損價值之損害數額核計如附表「1 樓交誼空間減損金額 」、「頂樓水池減損金額」欄所示部分業已確定，是以，上 訴人就除對被上訴人關於系爭瑕疵是否得請求如附表所示33 萬7,777元本息外，其餘對被上訴人、國礎公司、上礎公司 所為之請求，業經最高法院駁回其上訴而確定，故本院審理 範圍為被上訴人就附表所示系爭瑕疵本院前審准許金額是否 應與上礎公司對上訴人負連帶損害賠償責任，先予敘明。三、又上訴人原為最高法院110年度台上字第1937號判決附表編 號2所示請求人黃啟洲之被選定人，惟黃啟洲已於112年8月2 日具狀撤銷選定並撤回上訴而告確定，有民事撤回上訴書及 撤銷選定聲明書在卷可參（見本院卷第225至228頁），已非 本院審理範圍，茲不贅述。
貳、實體方面：
一、上訴人未於本院審理時到庭，惟據其於原審、本院前審審理 時之主張略以：上礎公司交付系爭房屋，存有系爭瑕疵。致 上訴人因誤信而以較高價格購買系爭房地。爰就上礎公司、 被上訴人依系爭房屋契約第22條、系爭土地契約第16條約定 、民法第227條第1項、第226條第1項規定，並於本院前審追 加依民法第359條、第360條後段規定請求判命被上訴人與上 礎公司應連帶給付如附表「本院前審准許金額」欄之金額， 及自起訴狀繕本送達翌日起，加計法定遲延利息之判決（上 訴人逾此部分及其他選定人之請求，均未繫屬本院，下不論 述）。
二、被上訴人則以：本院前審認上礎公司應給付上訴人如附表「 本院前審准許金額」欄所示金額部分，經上礎公司依最高法 院110年度台上字第1937號判決已確定部分，於112年2月6日 寄發台北信維郵局第2994號存證信函（下稱系爭存證信函）
催告上訴人受領如附表「本院前審准許金額」欄所示金額， 系爭存證信函於同年月7日送達至系爭房屋契約所約定之上 訴人地址，上訴人逾期未出面領取，構成受領遲延，上礎公 司乃於112年2月23日將欲給付上訴人之償金337,777元，加 計99年11月16日至112年2月6日、共計4466天之法定遲延利 息20萬6,665元（計算式：337,777元×5%÷365天×4,466天=20 6,645元，元以下四捨五入），共計54萬4,442元（計算式： 337,777元+206,645元=544,442元）辦理提存在案，則上礎 公司對上訴人之債務不履行損害賠償已全數清償，依民法第 274條規定，上訴人對被上訴人之債務不履行損害賠償請求 權，亦因上礎公司完成清償時一併消滅，上訴人自不得再對 被上訴人請求等語，資為抗辯。
三、原審判命上礎公司應給付上訴人如附表「原審判命給付金額 」欄所示金額，及自99年11月16日起至清償日止按年息5％計 算之利息，駁回其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就敗訴部 分，提起一部上訴、擴張上訴，並追加民法第359條、第360 條後段規定，上訴及答辯聲明：㈠原判決關於後開不利上訴 人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，國礎公司、上礎公司、被上 訴人應連帶給付上訴人如附表「上訴人於前審擴張後上訴金 額」欄所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣上 礎公司之上訴駁回。上礎公司就敗訴部分，全部聲明不服， 提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上礎公司部分廢棄。㈡ 上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。國礎公司、上 礎公司、被上訴人答辯聲明：上訴人之上訴及追加之訴均駁 回。本院前審認上訴人僅得請求上礎公司給付如附表「本院 前審准許金額」所示金額，將原審判命超過部分暨該部分假 執行聲請廢棄，駁回上訴人此部分在第一審之訴及假執行之 聲請，並駁回上訴人之上訴及上礎公司其餘上訴。上訴人就 敗訴部分，全部聲明不服，提起第三審上訴。最高法院於11 1年9月29日以110年度台上字第1937號判決，將本院前審關 於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付如附表「本院前審准許 金額」欄所示金額本息之上訴廢棄發回，其他上訴駁回。從 而本院本審審理範圍僅上訴人請求被上訴人連帶給付如附表 「本院前審准許金額」欄所示金額本息部分，上訴人其餘請 求已經判決敗訴確定。上訴人未於本院準備程序及言詞辯論 期日到庭，亦未具狀為上訴聲明。被上訴人答辯聲明：上訴 駁回。
四、查上礎公司於96年間將系爭房屋出售予上訴人，並簽訂系爭 房屋契約，被上訴人及訴外人洪耀坤則將系爭房屋坐落土地
出售予上訴人，並簽訂系爭土地契約，有該等契約在卷可稽 （見原審卷二第11至140頁），且為兩造於本院前審所不爭 執（見本院前審卷五第271至273頁、第427頁），堪以信採 。
五、本院得心證之理由：
㈠按上礎公司交付系爭房屋存有系爭瑕疵，即上礎公司未經變 更使用執照，逕將法定機車位違規設置一樓交誼空間，及頂 樓水池依法僅為「景觀水池」無法登記為游泳池使用，均足 以減少系爭房地之整體價值，可歸責上礎公司，上礎公司就 此應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任， 且系爭房地因系爭瑕疵減損價值之損害數額，核計各如附表 「1 樓交誼空間減損金額」、「頂樓水池減損金額」欄所示 。是以，上訴人得依民法第227條第1項、第226條第1項規定 請求上礎公司給付系爭房地因系爭瑕疵減損如附表所示共計 33萬7,777元本息金額，經本院103年度消上字第2號判決認 定在案，此部分未經上礎公司聲明不服而確定，已如前述。 ㈡至上訴人於本院前審時以系爭房地除系爭瑕疵外，另有社區 影像辨識系統未達FBI等級之瑕疵，及未具備銷案廣告、國 礎公司及被上訴人於媒體宣稱系爭大廈取得系爭專利，為「 臺灣第一棟專利建築」、「住宅裡的精品飯店」，提供屋主 「按日出租保證」、「具有超高報酬率」等特色，並有FBI 等級影像辨識保全系統、無邊際星空景觀泳池、短期租賃服 務、飯店訂房系統、價值以天、以時日計算等特徵屬不實廣 告之情而受有損害，訴請被上訴人與上礎公司、國礎公司連 帶給付上訴人如附表「原審判命給付金額」及「上訴人於前 審擴張後上訴金額」所示之金額本息，經本院於109年8月26 日以前審判決認上訴人僅得請求上礎公司給付如附表「本院 前審准許金額」所示金額本息，並駁回上訴人之上訴；上訴 人不服提起上訴後，最高法院於111年9月29日以110年度台 上字第1937號判決除關於上訴人請求被上訴人與上礎公司連 帶給付如附表「本院前審准許金額」本息部分廢棄發回本院 審理外，上訴人請求國礎公司就法院已判命上礎公司給付部 分為連帶給付，及被上訴人、上礎公司、國礎公司再連帶給 付上訴人517萬8503元（即附表中「原審擴張後上訴金額」 減去「原審准許金額」，計算式：515萬6280元-33萬7777元 ＝517萬8503元）各本息，均為無理由，而駁回上訴確定，有 上開最高法院判決在卷可稽（見本院卷第9至21頁），且經 最高法院認定「上礎公司交屋確有委託管理公司使用訂房系 統提供日租服務，且已交付光纖網路設備、影像辨識系統， 就此無瑕疵，並為完全之給付，雖設置1 樓交誼空間、頂樓
水池有系爭瑕疵，非廣告不實，難認被上訴人之廣告或發言 ，有虛偽不實或引人錯誤，或低於廣告內容之情，上訴人不 得依民法第184條第2項、第185條第1項、第28條規定請求被 上訴人連帶賠償損害，亦不得依公平法第31條、消保法第51 條規定請求酌定懲罰性賠償金。...。又原審認系爭房地有 系爭瑕疵，因而於核算系爭房地因系爭瑕疵所減損價值之數 額時，參酌第一審囑託鑑定之歐亞不動產估價聯合事務所鑑 定報告，以該鑑定報告為準係經兩造於109年1月20日準備程 序當庭表示同意者（見原審卷五第95、96頁）。另系爭房地 於交屋後，上礎公司無法再提供飯店式日租服務，係因政策 變更所致，不可歸責於上礎公司，上礎公司無須負物之瑕疵 或不完全給付責任，為原審確定之事實。原審自無庸就系爭 房地因無法提供日租服務所受之損害，予以審認，上訴人就 系爭房地無法提供飯店式日、月租服務所致交易價值貶損乙 節，自行送鑑定並提出之鑑定報告，原審本無庸予以斟酌， 更無須判斷該當事人自行送鑑定之書面報告得否採為證據之 必要，原判決並已說明所提其餘攻防方法及證據，不足以影 響判決之結果，由此可知本件並無何足以影響裁判結果之法 律見解，產生歧異或具有原則重要性之問題。」在案（見最 高法院判決第11頁即本院卷第19頁）。故上訴人再主張：當 局罰了住宅管家公司做日租套房，依據法律規定，應該照著 罰建商廣告不實誤導群眾，應該要有法律上的責任，而當局 不僅不罰反而是包庇，且系爭房屋為出租套房產品，依據鑑 定規則，應該用出租的可能收入標準而非用比較法，前審判 決書說法律有變，此為無稽之談、無中生有等語，認其就系 爭房地受有逾33萬7,777元本息之損害乙節（見上訴人寄送 之司法信箱電子郵件內容，本院卷第47至48頁），既非本院 審理範圍，上訴人復就此已為爭執，自非可取。 ㈢依據兩造間所簽訂之系爭土地契約第16條約定：「契約連帶 關係：甲方（即上訴人）與本約土地上房屋所有權人簽立之 『房屋預定買賣契約書』和本約有不可分之連帶關係，故乙方 （即被上訴人、洪耀坤）同意對本約土地上房屋所有權人依 『房屋預定買賣契約書』所應履行之義務負連帶責任；甲方亦 同意如違反『房屋預定買賣契約書』之約定時，視同亦違反本 約之約定，乙方得行使第九條約定之權利，甲方喪失『房屋 預定買賣契約書』之權利時，亦喪失本約之權利。」（見原 審卷二第67頁、第131頁），及上訴人與上礎公司簽訂之系 爭房屋契約第22條約定：「附件及乙方（即上礎公司）對廣 告之義務：本約之附件為本約之一部分，與本約具有同等效 力。關於本大廈及本戶房屋買賣之條件內容，以本約及附件
之說明為據，本約或附件未約定者，再依廣告品之說明。」 （見原審卷二第23頁、第89頁） 可知，已明訂系爭房屋契 約與系爭土地契約具有不可分之連帶關係，被上訴人就上礎 公司依民法第227條第1項、第226條第1項規定之違約給付， 自應負連帶責任。故上訴人依系爭土地契約第16條約定，請 求被上訴人與上礎公司連帶給付33萬7,777元，核屬有據， 應予准許。又上開上訴人依系爭土地契約第16條、民法第22 7條第1項、第226條第1項規定之請求為有理由，其併依民法 第359條、民法第360條後段規定，為同一聲明所為之請求， 即無庸再行審酌，併此敘明。
㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 ，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為5％。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第20 3條分別定有明文。上訴人於原審具狀請求被上訴人及上礎 公司為給付，該民事起訴狀繕本於99年11月15日送達被上訴 人及上礎公司（送達證書見原審卷一第73頁、第74頁），是 被上訴人就上開應與上礎公司連帶給付如附表「本院前審准 許金額」欄33萬7,777元，並應自起訴狀繕本送達翌日即99 年11月16日起負遲延責任。
㈤另系爭房屋契約第26條、系爭土地契約第15條均約定：「通 知及送達：雙方所為之徵詢或通知均以書面按本約所載地址 付郵為之，地址如有變更時應即以雙掛號郵件通知他方更正 ，如遭拒收或無法送達致退回者，均以郵局第一次投遞日期 為送達日期。」（見原審卷二第24頁、第67頁、第90頁、第 131頁）。而上礎公司於112年2月6日寄發系爭存證信函通知 上訴人：「二、緣台端日前向上礎公司及其負責人祝文定先 生購買『OOO○○○○○』戶號OOO、000等房地（下稱系爭不動產) ，後因台端主張系爭不動產存在瑕疵及廣告不實，起訴請求 上礎公司及祝文定先生應連帶給付台端債務不履行等損害賠 償責任。三、上述事件於民國109年8月26日經臺灣高等法院 103年度消上字第2號判決：針對000房地部分，上礎公司應 給付台端新臺幣16萬6,701元及自99年11月16日起至清償日 止按年利率5%計算之利息；另針對000房地部分，上礎公司 應給付台端新臺幣17萬1,076元及自99年11月16日起至清償 日止按年利率5%計算之利息。台端就此判決雖提起上訴，惟 於111年10月17日，業經最高法院110年度台上字第1937號判
決台端對於上礎公司之上訴駁回，因此針對上礎公司之部分 對於台端應負擔之賠償金額已經確定，雙方不得再予爭執。 四、爰此，本律師特代函敬告台端，上礎公司即將給付台端 臺灣高等法院103年度消上字第2號民事判決所示之損害賠償 金額，即合計新臺幣33萬7,777元及自99年11月16日起至清 償日止按年利率5%計算之利息，請台端於文到7日內，提供 可收受匯款之銀行帳戶資訊或其他領款方式（請聯繫滙利國 際商務法律事務所廖培穎律師、電話02-○○○○○○○○），俾便 上礎公司履行上開事項，希查照惠辦。」等語，有系爭存證 信函在卷可稽（見本院卷第95至103頁），且系爭存證信函 係向上訴人於系爭土地契約及系爭房屋契約所載之「臺北市 ○○區○○路0段000號0樓之0」該址於112年2月7日送達，有送 達證書在卷可參（見本院卷第105頁），嗣後雖因「原址查 無此人」遭退回，有信封照片在卷可參（見本院卷第245頁 ），然依上開契約內容可知，兩造及與上礎公司間已約定一 方如已依合約所載通訊地址以書面郵寄方式通知他方，縱使 遭退回，亦發生通知之效力，而系爭存證信函第一次投遞日 期為112年2月7日，故系爭存證信函亦視為已於該日送達給 上訴人。
㈥按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提 出時起，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出給付者 ，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付 兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債 權人，以代提出。民法第234條、第235條分別定有明文。次 按在債權人遲延中，債務人無須支付利息，同法第238條亦 有明文。查上礎公司寄發系爭存證信函予上訴人，請上訴人 提供銀行帳戶，以供上礎公司匯還上開款項本息，如於文到 7日內未提供，依系爭房屋契約第26條約定於000年0月0日生 送達效力，業如上述。上礎公司既已為準備之給付，並將準 備給付之情事通知債權人即上訴人，依民法第235條但書、 第229條第2項、第3項等規定已生提出之效力。上礎公司清 償款項既需上訴人受領，而其以準備給付之情事定期通知上 訴人受領，上訴人於系爭存證信函送達後7日即112年2月14 日前，仍未為提供帳戶或告知領款方式以為受領，則上訴人 自112年2月14日翌日起應負受領遲延責任乙節，應可認定。 從而，依上開規定，上礎公司就自斯時翌日即112年2月15日 起自無須支付遲延利息。
㈦又債權人對於連帶債務人中之一人有遲延時，為他債務人之 利益，亦生效力，民法第278條定有明文。從而，上訴人對 與連帶債務人之一人即上礎公司給付之提出，既負受領遲延
之責任，業如上述，則上訴人依民法第278條之規定對於其 他連帶債務人即被上訴人亦負受領遲延之責任。從而，上訴 人請求被上訴人就前開金額33萬7,777元應給付法定遲延利 息部分，應自99年11月16日起至112年2月14日止，逾此部分 之請求，自屬不應准許。至被上訴人主張上礎公司業已清償 提存54萬4,442元，故上訴人對被上訴人之賠償請求權亦因 上礎公司清償時一併消滅等語，雖提出臺灣臺北地方法院11 2年度存字第425號提存書為憑（見本院卷第107頁），然債 務人無為一部清償之權利，民法第318條第1 項前段定有明 文，上礎公司既僅提存33萬7,777元及自99年11月16日起至1 12年2月6日之法定遲延利息，難謂已生清償之效力，況上開 清償提存業經提存所撤銷清償提存之處分，有公務電話紀錄 乙張可稽（見本院卷第237頁），故被上訴人此部分所辯， 尚非可採。
六、綜上所述，上訴人依系爭土地契約第16條約定及民法第227 條第1項、第226條第1項之規定，請求被上訴人與上礎公司 連帶給付33萬7,777元，及自99年11月16日起至112年2月14 日止，按週年利率百分之5計算之利息之範圍內，為有理由 ，應予准許，逾此部分之請求，自屬不應准許。原審就上開 應予准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改 判如主文第2項所示。原審（除確定部分外）就逾上開應准 許部分（即自112年2月15日起至清償日止之法定遲延利息部 分），為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回此部分上 訴。另上訴人於本院前審追加依民法第359條、第360條後段 該訴訟標的，與原請求權有競合關係，本院既准上訴人依前 開規定為請求，自毋庸就其餘請求再予論駁；又按各當事人 一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命 兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之 訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本院審酌被上訴人 雖為一部有理由，然其勝訴部分之金額甚微，僅為自112年2 月15日起至清償日止之法定遲延利息部分，故本院認訴訟費 用仍以命其一造即被上訴人負擔為適當，併此敘明。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主 文。
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 華奕超
法 官 林佑珊
附表：
門牌號碼 戶號 簽約日 原審請求 金額 原審 判命給付金額 上訴人於前審原上訴 金額 上訴人於前審擴張後上訴金額 1樓交誼空間減損金額 頂樓水池減損金額 本院前審 准許金額 起訴後權利變動情形 （見本院10 3年度消上 字第2號附 表二） 臺北市○○區○○○路0段00巷00弄00號0樓之0 000 96年 3月 16日 1098萬元 20萬 3099元 119萬 4000元 274萬 6200元 8萬6868元 7萬9833元 16萬6701元 101年8月16日出賣予訴外人姚卓元 臺北市○○區○○○路0段00巷00弄00號0樓之0 000 同上 20萬 3099元 119萬 4000元 277萬 0080元 8萬9148元 8萬1928元 17萬1076元 108年7月24日以買賣為原因移轉予訴外人許美華 共計 40萬 6198元 515萬 6280元 33萬7777元 正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日
書記官 蕭進忠
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