臺灣高等法院民事判決
111年度上更一字第54號
上 訴 人 莊春桃
訴訟代理人 林清漢律師
複 代理 人 侯銘欽律師
被 上訴 人 許秋萍
陳青
吳鐵宏
林振㨗
共 同
訴訟代理人 王玉珊律師
上列當事人間請求確認抵押權擔保債權不存在等事件，上訴人對
於中華民國109年6月5日臺灣桃園地方法院108年度訴字第2249號
第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112
年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人許秋萍、陳青、吳鐵宏、林振㨗（下分別以姓名稱 之，合稱被上訴人；陳青以次3人，下合稱陳青等3人）於原 審起訴主張：許秋萍透過仲介媒合，與上訴人、訴外人鄭弼 榮、何俊緯、詹淑禎、陳瑞賢、李麗珠、陳年妹、王浩安（ 上訴人以次，下合稱莊春桃等8人；鄭弼榮以次，下合稱鄭 弼榮等7人）合資購買坐落桃園市○○區○○段00地號土地（下 稱系爭土地），約定系爭土地出售時依出資比例分配價款， 如未出售，出資者可取回出資款或與出資比例相當之系爭土 地所有權應有部分（下稱與出資相當之應有部分）。許秋萍 於民國102年4月26日依莊春桃等8人各自之出資額，簽立借 款憑證暨同意書（下稱102年憑證）分別交予莊春桃等8人收 執，系爭土地所有權全部於102年6月20日以買賣為原因移轉 登記至許秋萍名下。許秋萍於102年8月間，以系爭土地設定 擔保債權總金額新臺幣（下同）3,216萬元之最高限額抵押 權（下稱系爭農會抵押權）向桃園市○○區農會（下稱○○農會 ）借款，嗣遭莊春桃等8人發現，許秋萍乃於105年5月25日 以系爭土地應有部分1000分之892設定擔保債權額5,800萬元 （即莊春桃等8人出資款2倍）之最高限額抵押權予莊春桃等 8人，藉以擔保許秋萍違約時，應返還莊春桃等8人買賣價金 （實為出資款，下同），及給付與出資款同額之違約金。莊 春桃等8人之擔保債權額比例如附表二所示。因系爭土地遲
未能出售獲利，許秋萍多次提議返還300萬元出資款或將上 訴人出資相當之應有部分4053/100000移轉登記予上訴人， 均未獲置理。上訴人於108年7月2日以附表三「抵押權設定 明細」欄所示抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保出資款300 萬元、違約金300萬元債權發生為由，向原法院聲請拍賣系 爭土地，經原法院司法事務官（下稱司事官）於108年8月27 日以108年度司拍字第359號裁定（下稱系爭裁定）准許，上 訴人於109年2月20日執系爭裁定向原法院民事執行處（下稱 執行法院）聲請強制執行，經執行法院以109年度司執字第1 4號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，惟迄系爭抵 押權應擔保債權確定之日，並無約定擔保債權發生，系爭抵 押權隨之失效。許秋萍爰求為判決：確認系爭抵押權所擔保 之債權不存在。陳青等3人則依民法第767條第1項中段、強 制執行法第14條第2項規定，分別求為判決；㈠陳青部分：⒈ 確認陳青所有系爭土地應有部分100000分之19992上所設定 系爭抵押權所擔保之債權不存在。⒉上訴人應將前項系爭抵 押權設定登記予以塗銷。⒊系爭執行事件關於陳青部分之強 制執行程序應予撤銷。㈡吳鐵宏部分：⒈確認吳鐵宏所有系爭 土地應有部分100000分之60563上所設定系爭抵押權所擔保 之債權不存在。⒉上訴人應將前項系爭抵押權設定登記予以 塗銷。⒊系爭執行事件關於吳鐵宏部分之強制執行程序應予 撤銷。㈣林振㨗部分：⒈確認林振㨗所有系爭土地應有部分1000 00分之8645上所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。⒉上 訴人應將前項系爭抵押權設定登記予以塗銷。⒊系爭執行事 件關於林振㨗部分之強制執行程序應予撤銷。【原判決記載 被上訴人聲明請求㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡ 上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷；㈢系爭執行事件之強 制執行程序（下稱系爭執行程序）應予撤銷，未區分各被上 訴人之聲明範圍，經被上訴人於更審程序補正，核屬更正法 律上之陳述，不涉及訴之減縮，附此敘明】。原審為上訴人 敗訴判決，上訴人不服，提起第二審上訴，發回前本院判決 廢棄原判決，駁回被上訴人之訴。被上訴人不服，提起第三 審上訴，經最高法院將發回前本院判決廢棄，發回本院更為 審理。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：為達共同投資之目的，許秋萍與莊春桃等8人 約定，系爭土地日後將整筆出售，然許秋萍之借名人陳青於 107年2月9日以買賣為原因，將系爭土地應有部分100000分 之54073移轉登記予吳鐵宏，再於107年5月2日以買賣為原因 ，將系爭土地應有部分100000分之8645，移轉登記予林振㨗 ，已有違約情事（上訴人不主張有其他違約情事，見上更一
字卷二第148頁），系爭抵押權所擔保應返還出資額300萬元 、給付違約金300萬元之債權發生，伊以系爭執行事件聲請 拍賣陳青等3人所有系爭土地應有部分合計1000分之892，自 屬有據等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠許秋萍部分：⒈原判決 關於確認系爭抵押權所擔保之債權不存在部分，應予廢棄。 ⒉上開廢棄部分，許秋萍在第一審之訴駁回。㈡陳青部分：⒈ 原判決關於⑴確認陳青所有系爭土地應有部分100000分之199 92上所設定系爭抵押權權所擔保之債權不存在；⑵命上訴人 塗銷前項所示之抵押權設定登記；及⑶塗銷系爭執行事件關 於陳青部分之強制執行程序部分，應予廢棄。⒉上開廢棄部 分，陳青在第一審之訴駁回。㈢吳鐵宏部分：⒈原判決關於⑴ 確認吳鐵宏所有系爭土地應有部分100000分之60563上所設 定系爭抵押權權所擔保之債權不存在；⑵命上訴人塗銷前項 所示之抵押權設定登記；及⑶塗銷系爭執行事件關於吳鐵宏 部分之強制執行程序部分，應予廢棄。⒉上開廢棄部分，吳 鐵宏在第一審之訴駁回。㈣林振㨗部分：⒈原判決關於⑴確認林 振㨗所有系爭土地應有部分100000分之8645上所設定系爭抵 押權權所擔保之債權不存在；⑵命上訴人塗銷前項所示之抵 押權設定登記；及⑶塗銷系爭執行事件關於林振㨗部分之強制 執行程序部分，應予廢棄。⒉上開廢棄部分，林振㨗在第一審 之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠許秋萍透過仲介媒合，與莊春桃等8人合資購買系爭土地，陳 青及訴外人翁家成以許秋萍名義出資，訴外人王儷臻以陳瑞 賢名義出資，出資額如附表一所示。許秋萍於102年4月19日 與訴外人呂連樹、呂近春、陳呂却、呂學元、呂思賢（下合 稱呂連樹等5人）簽訂不動產買賣契約，向呂連樹等5人購買 系爭土地所有權全部，呂連樹等5人於同年6月20日以買賣為 原因，將系爭土地所有權全部移轉登記予許秋萍，有異動索 引查詢資料（見上更一字卷一第90頁)、不動產成屋買賣契 約書影本（見上更一字卷一第443至445頁）可據。 ㈡許秋萍於102年4月26日簽立102年憑證，記載「借款人許秋萍 於民國102年4月26日向莊春桃借款新台幣參佰萬元正並已收 受無誤不另據。借款人保證於民國104年12月31日前清償， 並簽立如附件之本票乙紙供為借款憑證。借款人借貸之用途 資金週轉。…立書人（借款人）已屆借款期限仍未清償時， 借款人同意無條件將座落於土地：○○區○○段00地號，持份約 37.5坪之不動產，以借款金額及借款人目前以上之不動產向 銀行抵押擔保貸款餘額為買賣價金，並檢附辦理所有權移轉 登記之所需文件讓售與莊春桃或其指定第三人名下，以抵償
所借之款項。」（下稱系爭102年憑證）交予莊春桃收執， 許秋萍各別出具內容（除金額、持分、日期外）相同之102 年憑證予其他合資人，有系爭102年憑證影本可證（見上字 卷第165頁）。
㈢許秋萍於102年8月8日以系爭土地所有權全部為○○農會設定擔 保債權額3,216萬元之系爭農會抵押權，向○○農會借款，有 異動索引查詢資料（見上更一字卷一第90頁）、土地登記謄 本（見訴字卷第157頁）可稽。
㈣許秋萍於104年7月7日以買賣為原因，將系爭土地應有部分10 00分之108移轉登記予翁家成，有土地登記謄本（見訴字卷 第191頁）、異動索引查詢資料（見上更一字卷一第91頁） 可佐。
㈤莊春桃等8人發現許秋萍以系爭土地設定系爭農會抵押權後， 許秋萍於105年5月20日簽署記載「借款人許秋萍於民國105 年5月20日向債權人鄭弼榮、何俊緯、莊春桃、詹淑禎、陳 瑞賢、李麗珠、陳年妹、王浩安共八人，共計借款新台幣伍 仟捌佰萬元正，並確認已收受無誤不另據。借款人保證於民 國106年12月31日清償，並簽立如附件之本票乙紙供為借款 憑證。借款之用途：購買不動產。借款人另預先開立同借款 金額之本票，若本人未於上述日期前清償，被借款人得就本 人因遲延清償而衍生之利息、違約金、訴訟及其他費用，請 求法院裁定賠償之。恐口說無憑，特立此據一式貳份，借款 人債權人各執一份。於民國105年5月20日收訖新台幣伍仟捌 佰萬元正」之借款憑證（下稱系爭105年憑證）；簽發面額5 ,800萬元、受款人為莊春桃等8人之本票（下稱系爭本票） ；並簽立記載「桃園市○○區○○段00地號、共同設定二順位明 細如下：設定金額：（原投資款×2倍）。設定金額：（2900 萬×2倍＝5800萬）。設定權利人之金額及比例：⒈鄭弼榮＝200 萬×2＝400萬＝（400/5800）。⒉何俊緯＝200萬×2＝400萬＝（400 /5800）。⒊莊春桃＝300萬×2＝600萬＝（600/5800）。⒋詹淑禎 ＝300萬×2＝600萬＝（600/5800）。⒌陳瑞賢＝400萬×2＝800萬＝ （800/5800）。：⒍李麗珠＝400萬×2＝800萬＝（800/5800）。 ⒎陳年妹＝500萬×2＝1000萬＝（1000/5800）。⒏王浩安＝600萬× 2＝1200萬＝（1200/5800）」之字據（下稱系爭字據），鄭弼 榮等7人並於系爭字據上簽名確認，上訴人則未簽認，僅於 系爭本票之受款人處用印，有系爭105年憑證、系爭本票、 系爭字據等件影本（見訴字卷第11至14頁）可憑。 ㈥許秋萍嗣以其名下系爭土地應有部分1000分之892，為莊春桃 等8人設定擔保債權額5,800萬元之最高限額抵押權，各債權 人之債權額比例如附表二所示，並於105年5月25日辦理設定
登記完畢，有土地登記申請書影本（見訴字卷第103至127頁 ）、土地登記謄本（見訴字卷第158至160頁）、異動索引查 詢資料（見上更一字卷一第91至92頁）可參。 ㈦許秋萍於106年4月14日簽立協議書，同意委託訴外人宏信地 政事務所辦理過戶手續，將系爭土地依照附表一所示應有部 分比例，移轉登記予莊春桃等8人，並承諾「…本人（即許 秋萍，下同）對上述合夥人保證於106年8月15日前將抵押權 字號196620號桃園市○○區農會最高限額抵押權全部清償塗銷 。如逾期本人未依約定履行清償塗銷義務時，本人將以現金 清償上述投資合夥人所投資之金額…。本人現有持分89200/ 100000移轉給合夥人持分39180/100000，殘分50020/100000 在尚未塗銷上述抵押權之前，本人同意將本人土地殘分5002 0/100000設定預告登記給八位合夥人作保障之用。俟本人清 償塗銷上述抵押權後，合夥人預告登記塗銷」，該協議書僅 許秋萍簽名，莊春桃等8人均未簽名或用印，有該協議書影 本（見訴字卷第15至16頁）可據。
㈧許秋萍於106年5月23日以買賣為原因，將與鄭弼榮、何俊緯 、詹淑禎、李麗珠、陳年妹、王浩安、鄭弼榮（下稱鄭弼榮 等6人）出資相當應有部分（如附表一所示），移轉登記予 鄭弼榮等6人；將與陳瑞賢出資款300萬元相當之應有部分10 0000分之44053部分移轉登記予陳瑞賢，餘出資款100萬元相 當之應有部分100000分之1351移轉登記予隱名出資之王儷臻 ，以上合計移轉系爭土地應有部分100000分之35127，有異 動索引查詢資料（見上更一字卷一第92至93頁）、土地登記 申請書影本（見上更一字卷一第339至360頁）可憑。 ㈨許秋萍於106年12月11日與鄭弼榮等7人及王儷臻簽署「債務 清償協議書」（下稱系爭106年12月11日協議書），第1條「 協議標的」約定「一、甲方（即許秋萍，下同）前於102年4 月18日向乙方（即鄭弼榮等7人及王儷臻，下同）所借得之 借款、因該借貸關係所衍生之票據債務（詳如附表一，即判 決附表四）、協議書、借款憑證、○○區○○段00地號土地登記 於乙方名下之權利持份、該土地上乙方名義所設定擔保債權 總額新台幣5800萬最高限額抵押權、面額5800萬、發票日10 5年5月20日本票乙紙、及其他口頭或書面之承諾事項。二、 甲方就附表二（即判決附表五，下同）所示出資標的之出資 權利。」；第3條「權利交換約定」記載「一、乙方同意將 第一條所示權利全部讓與、返還甲方，用以交換甲方如附表 二所示之出資權利，甲方同意以附表二所示權利與乙方交換 第一條所示權利全部（甲方受讓權利之登記名義人由甲方自 行指定）。二、丙方（即訴外人游智健、吳彬文、張茂生，
下同）同意甲方將附表二所示之出資權利讓與乙方，日後該 出資標的之權利並由丙方直接以附表三（即判決附表六）所 載之新出資比例對乙方分別履約。」，有系爭協議書影本（ 見訴字卷第27至28頁）可證。
㈩許秋萍於106年12月12日與陳青簽訂協議書（下稱系爭106年1 2月12日協議書），約定「許秋萍同意將陳青（代理人陳林 桂英）於102年間出資購買桃園市○○區○○段土地147.5坪土地 ，於陳瑞賢等人返還土地時，直接過戶登記於陳青名下，如 有超過147.5坪的部分，雙方同意仍屬許秋萍所有」，有該 協議書影本（見訴字卷第239頁）可佐。
鄭弼榮等7人及王儷臻於107年1月3日以買賣為原因，將其名 下如附表一所示系爭土地應有部分，合計共100000分之3512 7移轉登記予陳青，並塗銷其上之系爭抵押權登記（即前開 之㈥)，有異動索引查詢資料（見上更一字卷一第93至95頁） 、土地登記申請書影本（見上更一字卷一第361至417頁）為 憑。
許秋萍於107年2月9日以買賣為原因將系爭土地應有部分1000 00分之4073移轉登記予吳鐵宏，此後，許秋萍名下無系爭土 地應有部分，有異動索引查詢資料（見上更一字卷一第95） 、土地登記申請書（見上更一字卷一第311至322頁）可證。 陳青於107年3月7日以買賣為原因，將系爭土地應有部分1000 00分之6490，移轉登記予吳鐵宏，有異動索引查詢資料（見 上更一字卷一第95至96頁）、土地登記申請書（見上更一字 卷一第323至330頁）可稽。
陳青於107年5月2日以買賣為原因，將系爭土地應有部分1000 00分之8645，移轉登記予林振㨗，有異動索引查詢資料（見 上更一字卷一第96）、土地登記申請書（見上更一字卷一第 331至337頁）可證。
上訴人於108年7月2日向原法院聲請拍賣陳青所有系爭土地應 有部分100000分之19992、吳鐵宏所有系爭土地應有部分100 00分之60563、林振㨗所有系爭土地應有部分100000分之8645 （合計系爭土地應有部分1000分之892），經原法院司事官 於108年8月27日以系爭裁定准許。陳青等3人不服提起抗告 ，經原法院於108年10月21日以108年度抗字第200號裁定抗 告駁回，未據陳青等3人再為抗告而告確定。上訴人於109年 2月20日執系爭裁定暨確定證明書向執行法院聲請強制執行 ，經執行法院以系爭執行事件受理，尚未終結，有聲請裁定 拍賣抵押物狀（見訴字卷第321至322頁）、系爭裁定暨確定 證明書（見訴字卷第351至354頁）、108年度抗字第200號裁 定（見訴字卷第355至356頁）、聲請強制執行狀（見訴字卷
第357至359頁）等件影本可據。
○○農會於108年10月24日塗銷系爭農會抵押權登記，有異動索 引查詢資料（見上更一字卷一第96頁）可參。四、本院之判斷：
㈠被上訴人訴請確認系爭抵押權擔保債權不存在，有確認利益 ：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成 立或不成立之訴，苟具備前開要件，即堪認有受確認判決之 法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判決先例意旨參 照）。
⒉本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保上訴人對許秋萍之債權 不存在，系爭抵押權隨之失效，上訴人不得行使系爭抵押權 ，拍賣陳青等3人所有系爭土地應有部分等情，為上訴人所 否認，系爭抵押權所擔保債權存否不明確，將致被上訴人私 法上之地位有受侵害之危險，而得經法院以確認判決除去， 揆諸首揭說明，被上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判 決之法律上利益。
㈡被上訴人訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在，為有理由 ：
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由 一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；又最 高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請裁 定拍賣抵押物而確定，民法第881條之1第1、2項、第881條 之12第1項第5款定有明文。再按抵押權具從屬性，以其擔保 之債權存在為抵押權實行之要件，而於最高限額抵押權情形 ，係就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權為擔保，故 於抵押權設定時，未必已有所擔保之債權存在。又當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法 第277條本文定有明文。是於當事人間就最高限額抵押權所 之債權存否有爭執時，應由主張債權存在之人就該債權發生 之事實，負舉證責任。查上訴人於108年7月2日向原法院聲 請裁定拍賣陳青等3人所有系爭土地應有部分，業如前開之 所示，依民法第881條之12第1項第5款規定，系爭抵押權應 擔保之債權，於108年7月2日即告確定。被上訴人主張於前
揭確定期日，並無所擔保之債權發生等語，為上訴人否認， 依前揭說明，上訴人應就108年7月2日聲請系爭裁定前，其 對許秋萍之系爭抵押權有擔保債權存在之事實負舉證責任。 ⒉上訴人雖以系爭抵押權設定契約書記載「擔保債權種類及範 圍：權利人所支付買賣價金於違約時返還之用」、「違約金 ：加倍賠償」（見訴字卷第109頁）為據，抗辯前開之、 之移轉登記行為，違反系爭102年憑證關於系爭土地應整筆 出售之約定，許秋萍有違約情事，應返還出資款300萬元及 給付違約金300萬元予伊，伊對許秋萍有系爭抵押權所擔保 之債權存在云云。經查：
⑴依前開之㈠所述，佐以證人陳瑞賢證稱：系爭土地為投資人 共同出資購買，權利範圍已確定，登記在許秋萍名下；因出 資人約定一起買一起賣，是登記在一人名下比較方便等語（ 見上字卷第179頁），可知許秋萍與莊春桃等8人合資購買系 爭土地，莊春桃等8人將與出資比例相當之應有部分，借名 登記在許秋萍名下，約定將來由許秋萍轉售系爭土地以謀利 ，經許秋萍依莊春桃等8人各自之出資額，逐一出具102年憑 證交予莊春桃等8人收執以為憑據（見前開之㈡），據證人 陳瑞賢證述：為保障投資人，由許秋萍逐一簽署借款憑證交 予投資人，借款憑證上所載借款金額為出資金額等語（見上 字卷第180頁）明確，是莊春桃等8人與許秋萍間合資購地及 轉售謀利之法律關係，應以各該憑證之約定為依憑。稽諸上 訴人收執許秋萍簽立之系爭102年憑證記載「借款人保證於 民國104年12月31日前清償」、「已屆借款期限仍未清償時 ，借款人同意無條件將…○○區○○段00地號，持份約37.5坪之 不動產，…，讓售與莊春桃或其指定第三人名下，以抵償所 借之款項。」（見前開之㈡），佐以前開之㈣、㈧、、許 秋萍以買賣為原因，將部分合資人之與出資相當之應有部分 移轉登記予各該合資人或指定之人，堪認許秋萍與莊春桃等 8人雖約定共同出售系爭土地謀利，然若系爭土地於104年12 月31日前未能順利轉售變現，許秋萍得將與出資相當之應有 部分移轉登記予合資人代返還出資，且於返還事實發生後， 許秋萍與莊春桃等8人間關於系爭土地由許秋萍整筆出售之 約定，已無給付可能，許秋萍依民法第225條第1項規定，免 該給付義務。
⑵關於系爭抵押權設定之經過，係因莊春桃等8人發現許秋萍於 102年間未經其等同意，逕以系爭土地所有權全部設定系爭 農會抵押權，為免其等借名登記在許秋萍名下與出資相當之 應有部分，遭許秋萍擅自處分，或由○○農會行使系爭農會抵 押權聲請法院拍賣系爭土地，許秋萍乃同意以相當於其等出
資比例之系爭土地應有部分1000分之892設定最高限額抵押 權作為擔保，業如前開之㈤所述，復經證人陳瑞賢證稱：因 擔心系爭土地遭許秋萍處分或被拍賣，為提供投資人保障， 才設定系爭抵押權，確保投資人可以取得系爭土地出售或拍 賣後之分配款等語（見上字卷第181頁）明確。交互參照系 爭抵押權設定前，許秋萍與鄭弼榮等7人簽署之系爭105年憑 證記載「借款人保證於民國106年12月31日清償」、「借款 人另預先開立同借款金額之本票，若本人未於上述日期前清 償，被借款人得就本人因遲延清償而衍生之利息、違約金、 訴訟及其他費用，請求法院裁定賠償之」（見前開之㈤）， 莊春桃等8人均有於系爭本票上用印等情，以及陳瑞賢證稱 ：所謂違約係指系爭土地遭處分或許秋萍未償還價金分配款 等語（見上字卷第181頁），證人即中華仲聯仲介公司營業 員葉佳雯證稱：中華仲聯曾承辦系爭土地之仲介；因投資人 獲知許秋萍繳息不正常，為保障投資人權益，以投資金額兩 倍設定系爭抵押權等語（見上字卷第270頁），可證許秋萍 係為擔保其履行102年憑證中之同意書約款第1條移轉與出資 相當之應有部分予莊春桃等8人之義務，方以系爭土地應有 部分1000分之892設定系爭抵押權予莊春桃等8人，擔保如其 違約未履行上開給付義務，應返還出資款及給付與出資額同 額違約金之給付義務。準此，上訴人主張許秋萍將系爭土地 應有部分移轉予其他合資人或指定之人，導致無法以系爭土 地全部轉售謀利，即該當系爭抵押權設定契約書所謂「違約 時」（見訴字卷第109頁）云云，洵非可採。 ⑶許秋萍於106年5月23日移轉系爭土地應有部分予將鄭弼榮等7 人、王儷臻，各該應有部分與鄭弼榮等7人、王儷臻之出資 比例相當（見前開之㈧），許秋萍依鄭弼榮等7人之請求， 將與出資額相當之應有部分移轉登記予鄭弼榮等7人，合於1 02憑證之約定，業如前開、㈡、⒉之⑴所述，亦無違背許秋萍 設定系爭抵押權時承諾之事項（見前開、㈡、⒉之⑵所述）， 是不構成所指違約情事，此已為上訴人不爭執（見上更一字 卷二第148頁）。
⑷許秋萍於107年2月9日將系爭土地應有部分100000分之4073移 轉登記予吳鐵宏（即前開之），係處分與其出資額相當之 應有部分100000分之34081之一部，不存在違約情事，此為 上訴人所不爭執。至於許秋萍為前開移轉登記行為後，名下 雖無系爭土地所有權可供處分，然其仍可履行對上訴人所負 移轉登記之義務，無違反設定系爭抵押權時之約定，析述如 下：
①依前開之㈧至所載，核以證人陳瑞賢證稱：伊等與許秋萍協
議交換土地；許秋萍擔心其設定之系爭農會抵押權，如未順 利繳息，系爭土地將遭查封拍賣，影響投資人權益，故與伊 等約定換地等語（見上字卷第182、185頁），陳青於當事人 訊問程序中稱：鄭弼榮等7人及王儷臻於107年1月3日將系爭 土地之應有部分移轉登記予伊，係許秋萍借用伊名義辦理登 記；因伊亦有以許秋萍之名義出資1,180萬元，故登記伊名 下之系爭土地，其中147.5坪部分係伊所有，逾此範圍則係 許秋萍借名登記在伊名下等語（見上更一字卷一第476至477 頁），可查許秋萍為106年5月23日之移轉登記行為後，鄭弼 榮等7人、王儷臻於106年12月11日與許秋萍再為協議，以其 等系爭土地應有部分，交換許秋萍以張茂土、吳彬文、游智 健名義投資附表六「出資標的」之權利，鄭弼榮等7人、王 儷臻並於107年1月3日將其名下系爭土地應有部分合計10000 0分之35127移轉登記予許秋萍指定之陳青，是陳青名下系爭 土地逾147.5坪即應有部分100000分之15939部分，為許秋萍 交換所得，且被上訴人主張許秋萍為避免遭債權人強制執行 其財產，故將系爭土地應有部分100000分之19188【計算式 ：（35127-15939）/100000＝19188/100000】借名登記在陳 青名下等語，為上訴人不爭執，上訴人亦不主張構成系爭抵 押權約定「違約」事由，自堪認定系爭抵押權所擔保之債權 未因之發生。
②鄭弼榮等7人、王儷臻為前開之之移轉登記行為後，陳青於 107年3月7日、107年5月2日有再將系爭土地應有部分100000 分之6490、100000分之8645移轉登記予吳鐵宏、林振㨗（見 前開之、），然於前揭移轉行為後，許秋萍仍有系爭土 地應有部分100000分之4053【計算式：（19188－6490－8645 ）/100000＝4053/100000】借名登記在陳青名下，陳青於當 事人訊問程序中亦稱：如經許秋萍指示，會配合將許秋萍借 名登記在伊名下之系爭土地應有部分移轉登記予上訴人等語 （見上更一字卷一第477至478頁），益證許秋萍於108年7月 2日之前及之後，均無不能履行將上訴人出資相當之應有部 分即100000分之4053移轉登記予上訴人之義務情形，上訴人 主張前開之、之移轉登記行為，構成設定系爭抵押權約 定之「違約」要件，委無可採。
③綜上，被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權確定日屆至時許 秋萍未違約，系爭抵押權擔保之返還出資款300萬元、給付 違約金300萬元債權均未發生等語，足以憑採。許秋萍以代 墊款債權為抵銷之主張，無庸審酌。被上訴人訴請確認系爭 抵押權所擔保之債權不存在，為有理由。
㈢陳青等3人得依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷
系爭抵押權登記：
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。又最高限額抵押權確定後，即成為 普通抵押權，其從屬性因而回復，依抵押權之從屬性，倘無 擔保債權存在，自應許抵押人或所有權人請求塗銷抵押權設 定登記。查系爭抵押權所擔保債權確定日屆至時，其所擔保 之債權未發生，業如前開㈡所述，依前開說明，系爭抵押權 應隨同失效，是陳青等3人依民法第767條第1項中段規定， 請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，於法有據，應予准許。 ㈣陳青等3人得依強制執行法第14條第2項之規定，請求撤銷系 爭執行程序：
按執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如 有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人 亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14 條第2項定有明文。又抵押權人於債權已屆清償期而未受清 償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，亦 為民法第873條第1項所明定。故須抵押權已經依法登記，且 抵押債權已屆清償期而未受清償，法院始得准許拍賣抵押物 之裁定，並據以強制執行。系爭抵押權因所擔保之債權不存 在而失效，既經本院認定上開㈡、㈢所述，則上訴人行使系爭 抵押權並聲請拍賣抵押物，自與上開規定不合。從而，陳青 等3人依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行程 序，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，㈠許秋萍請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在；㈡陳青訴請⒈確認其所有系爭土地應有部分100000分之19 992上所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。⒉上訴人應將 前項系爭抵押權設定登記予以塗銷。⒊系爭執行事件關於陳 青部分之強制執行程序應予撤銷。㈢吳鐵宏訴請⒈確認其所有 系爭土地應有部分100000分之60563上所設定系爭抵押權所 擔保之債權不存在。⒉上訴人應將前項系爭抵押權設定登記 予以塗銷。⒊系爭執行事件關於吳鐵宏部分之強制執行程序 應予撤銷。㈣林振㨗訴請⒈確認其所有系爭土地應有部分10000 0分之8645上所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。⒉上訴 人應將前項系爭抵押權設定登記予以塗銷。⒊系爭執行事件 關於林振㨗部分之強制執行程序應予撤銷，均為有理由，應 予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 21 日 民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 林哲賢
法 官 廖珮伶
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 11 月 21 日
書記官 陳永訓 附表一：投資人之出資額及對應系爭土地大約坪數及應有部分（幣別：新臺幣）
投資人 出資額(萬) 對應於土地之權利 土地權利(面積坪) 應有部分(分母為10萬) 許秋萍 4503.2 562.000 60820 許秋萍投資部分 許秋萍 2523.2 315.000 34081 隱名投資人投資部分 陳青 1180 147.5 15939 翁家成 800 100 10800 莊春桃 300 37.5 4053 鄭弼榮 200 25 2703 何俊緯 200 25 2703 詹淑禎 300 37.5 4053 陳瑞賢 400 50 5404 陳瑞賢投資部分 陳瑞賢 300 37.5 4053 隱名投資部分 王儷臻 100 12.5 1351 李麗珠 400 50 5404 陳年妹 500 62.5 6755 王浩安 600 75 8105 附表二：（幣別：新臺幣）
姓名 設定抵押債權額 擔保債權額比例 備註 鄭弼榮 200萬元× 2倍＝400萬元 400/5800 設定抵押權金額：原出資款× 2倍 何俊緯 200萬元× 2倍＝400萬元 400/5800 莊春桃 300萬元× 2倍＝600萬元 600/5800 詹淑禎 300萬元× 2倍＝600萬元 600/5800 陳瑞賢 400萬元(其中100萬元為王儷臻出資)× 2倍＝800萬元 800/5800 李麗珠 400萬元× 2倍＝800萬元 800/5800 陳年妹 500萬元× 2倍＝1,000萬元 1000/5800 王浩安 600萬元× 2倍＝1,200萬元 1200/5800
附表三：
不 動 產 明 細 抵 押 權 設 定 明 細 桃園市○○區○○段00地號土地（應有部分千分之892） 登記所有權人： 陳青（應有部分10萬分之19992） 吳鐵宏（應有部分10萬分之60563） 林振㨗（應有部分10萬分之8645） 收件年期：民國105年 字號：壢蘆登跨字第004440號 登記原因：設定登記 登記日期：民國105年5月25日 權利人：莊春桃 權利種類：最高限額抵押權 擔保債權總金額：新臺幣5,800萬元 擔保債權種類及範圍：權利人所支付買賣價金於違約時返還之用 債權額比例：5800分之600 擔保債權確定期日：無 清償日期：無 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：加倍賠償 其他擔保範圍約定：抵押權人實行抵押權費用與因債務不履行之賠償 債務人：許秋萍 債務額比例：全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：千分之892 附表四（幣別：新臺幣；期別：民國）
編號 債權人 債權金額 票據面額/發票日 備註 1 鄭弼榮 200萬元 200萬元/105.5.20 2 何俊緯 200萬元 200萬元/105.5.20 3 詹淑禎 300萬元 300萬元/105.5.20 4 陳瑞賢 300萬元 300萬元/105.5.20 王儷臻之債權餘額額及本票權利均登記於陳瑞賢名下 5 王儷臻 100萬元 王儷臻之債權餘額及本票權利均登記於陳瑞賢名下 6 李麗珠 400萬元 400萬元/105.5.20 7 陳年妹 500萬元 500萬元/105.5.20 8 王浩安 600萬元 600萬元/105.5.20
附表五（幣別：新臺幣）
編號 出資標的 出資金額 出資權利比例 出資標的代表人 備註 1 ○○區○○段○○○小段334-4、 同段334-11地號等2筆地號土地 950萬元 950/3900 張茂土 2筆地號出資權利比例均相同 2 ○○區○○段○○小段200地號土地 937萬4,840元 1/2 吳彬文 3 ○○區○○段○○小段2060-1、同段2060-3、同段2060-4、同段2060-5、同段2060-6等5筆地號土地 580萬元 1/10 游智健 5筆地號出資權利比例均相同 附表六：
編號 出資標的 權利人 新出資權利比例 出資標的代表人 備註 1 ○○區○○段○○○小段334-4、同段334-11地號等2筆地號土地 鄭弼榮 190/10140 張茂土 2筆地號出資權利比例均相同 何俊緯 190/10140 詹淑禎 285/10140 陳瑞賢 285/10140 王儷臻 95/10140 李麗珠 380/10140 陳年妹 475/10140 王浩安 570/10140 2 ○○區○○段○○小段200地號土地 鄭弼榮 200/5200 吳彬文 何俊緯 200/5200 詹淑禎 300/5200 陳瑞賢 300/5200 王儷臻 100/5200 李麗珠 400/5200 陳年妹 500/5200 王浩安 600/5200 3 ○○區○○段○○小段2060-1、同段2060-3、同段2060-4、同段2060-5、同段2060-6等5筆地號土地 鄭弼榮 200/26000 游智健 5筆地號出資權利比例均相同 何俊緯 200/26000 詹淑禎 300/26000 陳瑞賢 300/26000 王儷臻 100/26000 李麗珠 400/26000 陳年妹 500/26000 王浩安 600/26000