臺灣高等法院刑事判決
112年度原侵上訴字第15號
上 訴 人
即 被 告 陳凱倫
選任辯護人 劉政杰律師
李浩霆律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院111年度
侵訴字第45號，中華民國112年7月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署110年度偵字第21911號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於科刑部分撤銷。
上開撤銷部分，陳凱倫處有期徒刑壹年陸月。
事實及理由
一、本院審理範圍：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事 人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權 人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴 之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪 併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併 罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不 及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審 審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上 訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院 即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認 定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查 上訴人即被告於本院陳述：原審量刑太重，僅針對量刑上訴 ，請求給予緩刑等語（見本院卷第64頁、第128頁），業已 明示僅就原判決之刑部分提起上訴，檢察官未提起上訴，揆 諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否予 以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名部分（如 原判決書所載）非本院審判範圍。
二、被告上訴及辯護人辯護意旨皆以：原審量刑太重，希望能給 予緩刑等語。辯護人亦為被告辯稱：本次實係因被告處於泥 醉狀態，致思慮欠周而罹刑典，被告已深感悔悟，案發後即 立刻向告訴人、Ａ男道歉並冀求原諒，已足見被告確已深刻
反省自身過錯，被告犯罪情狀堪可憫恕，請求依刑法第59條 規定對被告酌減其刑，從輕量刑，暨審酌被告有正當職業、 需負擔家庭生計且尚有未成年子女需要扶養，依法院加強緩 刑宣告實施要點諭知被告緩刑云云。
三、刑之減輕事由：
㈠按刑法第25條第1項之一般障礙未遂犯與同法第27條第1項前 段之中止未遂犯，二者之區別，應依一般經驗標準予以觀察 ，以其性質是否對已著手犯罪之既遂予以通常之妨礙為其依 據。如犯罪行為人本於自發之意思，而中止其犯行或防止結 果之發生，始得論以中止未遂；如因外界之因素，影響行為 人之心理，致未能發生預期之結果，應屬一般障礙之未遂犯 。本件被告於要求告訴人口交遭拒後，雖曾一度因告訴人哭 求、反抗而讓告訴人離去廁所，然於廁所門口復強拉、環抱 並拖移行告訴人，幸遭告訴人掙脫始未得逞等節，原審判決 已論述甚詳（第19頁貳一、㈡⒊），足見被告強制性交犯罪之 實行尚非基於自發之意思而中止，而係告訴人奮力掙脫始未 得逞，其所為係屬障礙未遂而非中止未遂，爰依刑法第25條 第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告 全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般 人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台 上字第6683號判決意旨參照）。本院審酌被告為一正常智識 男子，為滿足一己私慾，強行以違反告訴人意願之方式對告 訴人為性交行為，因告訴人哭求、不斷反抗而終未得逞，其 行為客觀上確已造成告訴人精神上難以抹滅之創傷，此業據 告訴代理人於本院準備程序時陳述並具狀陳報在卷(本院卷 第69頁、第87至95頁)。核其所為實難認有何情堪憫恕，情 輕法重之情形，自無從適用刑法第59條規定予以減輕之必要 。
四、撤銷改判之理由：
原判決以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，量處有期徒刑 1年8月，固非無見。惟查：按刑法第57條第9款、第10款所 規定之「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」為法 院科刑時應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言 ，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包
括和解之努力在內。從而被告積極填補損害之作為，當然列 為有利之科刑因素（最高法院110年度台上字第4956號判決 要旨參照）。本件被告上訴後業已坦認犯行，自白犯罪，並 依臺灣士林地方法院112年度侵附民字第2號判決主文所示之 金額賠償予告訴人及其配偶Ａ男，有辯護人於112年11月8日 陳報之匯款憑條及LINE對話紀錄可佐，且經本院向告訴人確 認收受無訛，雖告訴人未表示原諒被告，然被告已有為達成 和解而努力，被告上訴其犯後態度已有變更，原判決未及審 酌此節，而有未洽。被告以上開事由，請求從輕量刑，為有 理由。而原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改 判。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告強行以前開違反告訴人 意願之手段著手欲對告訴人為性交行為，嗣因告訴人哭求、 不斷反抗而終未得逞，然其所為已侵犯告訴人之性自主決定 權，足以對告訴人之身心理造成創傷，所為應予非難；且被 告雖曾向告訴人、Ａ男道歉，然犯後於偵查及原審審理中否 認犯行，辯稱僅為強制猥褻云云，嗣於提起上訴後始坦承犯 行之態度，且其雖積極尋求與告訴人和解，然因被告於偵查 及原審否認犯行、未能面對錯誤之態度，致使告訴人不願與 其和解，暨被告依上開民事判決給付款項後，告訴人再次表 達不願原諒被告、應使被告入監服刑之態度，併考量被告犯 罪之動機、目的、手段、所生危害及如前述已依前開民事判 決之主文金額匯款予告訴人及其配偶作為補償，兼衡被告自 陳碩士畢業之教育程度，已婚，育有3名未成年子女，現從 事大客車司機，月薪約3至4萬元之家庭經濟狀況（本院卷第 134頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資警惕 。
六、至被告、辯護人雖以被告年紀尚輕，且無犯罪紀錄，犯後坦 承犯行，請求考量其家庭狀況，依法院加強緩刑宣告實施要 點之規定給予緩刑云云。然查：
㈠按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須 有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是以， 法院對犯罪行為人宣告緩刑時，應考量該犯罪行為對於法益 之侵害程度，倘犯罪行為人未能彌償犯罪所造成損害，復無 暫不執行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則不僅對 被告不足生警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重 性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的。 ㈡再者，法院對符合刑法第74條規定之被告，依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，且有下列情形之一者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑：㈥犯罪後因向被害人或其家屬道歉，出具悔過書或給付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕；犯最輕本刑為一年以上有期徒刑以上之刑之罪者，以不宣告緩刑為宜，法院加強緩刑宣告實施要點第2條第6項、第7條分別定有明文。被告縱依上開民事判決匯款予告訴人及其配偶，然並未取得告訴人及其配偶之宥恕，且被告所犯為最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，自核與上開法院加強緩刑宣告實施要點之規定不相符合。 ㈢本院審酌被告濫用告訴人對其信任，利用其飲酒續攤之機會，對告訴人為強制性交行為未遂，造成告訴人身心受創甚鉅，被告犯罪情節嚴重，且被告犯後於原審訊問時否認犯行，未能坦承過錯，難認確有對其犯行深切悔悟之意，於本院審理時雖坦承犯行，並依上開民事判決之金額給付告訴人，然犯罪後迄未與告訴人達成和解或取得其宥諒，業如前述，本院經審酌前開各情，堪認本件實無以暫不執行為適當之情事，自難予以宣告緩刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條，判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 29 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓 法 官 沈君玲
法 官 陳麗芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 梁駿川
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。