臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第247號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭宇宏
選任辯護人 楊仲強律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院112年度
侵訴字第36號，中華民國112年7月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第1038號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於蕭宇宏對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪之科刑部分撤銷。
上開撤銷部分，蕭宇宏處有期徒刑參年貳月。
事實及理由
一、審理範圍：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。
㈡上訴人即被告蕭宇宏及檢察官不服原審判決均具狀提起上訴 ，經本院準備程序及審判程序，就被告及辯護人所具上訴狀 及辯護狀所為上訴指摘之事項予以詢明釐清其等上訴範圍， 被告及辯護人均表示對於原審所認定之事實及論罪之法條均 不爭執，僅針對原審量刑部分上訴（見本院卷第69頁、119 頁至120頁），復經當庭向檢察官確認上訴範圍，檢察官亦 表示僅針對量刑上訴（見本院卷第69頁、120頁）。是本案 上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為 判斷，而僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於犯罪事實
、所犯法條（罪名）部分。
二、援用原判決認定之事實與罪名：
㈠被告蕭宇宏與AE000-A111555（民國00年00月生，真實姓名詳 卷，下稱A男）因玩手機遊戲「PokémonGo」認識，偶爾相約 玩上開遊戲。被告明知A男係未滿14歲之人，於民國111年11 月11日下午6時4分許，先透過通訊軟體LINE傳訊邀約A男吃 晚餐，A男應允之赴約。待被告與A男食用完畢炸雞晚餐，被 告先行離去後，復藉要與A男一起打羽球、遊玩手機遊戲「P okémonGo」等理由欲與A男碰面，並透過通訊軟體LINE與A男 相約於同日晚間10時許在A男住處樓下碰面。嗣A男同意碰面 而下樓並與被告遊玩手機遊戲「PokémonGo」後，被告即偕A 男至便利商店7-11購買水果啤酒及咖啡各1瓶，並藉故自己 家中停電等語，向A男借宿1晚。其後，被告竟基於對未滿14 歲之男子為強制猥褻之單一接續犯意，跟隨A男返回A男住家 ，於雙方聊天過程中，被告不顧A男表示反對之意，先迫使A 男飲用水果啤酒半瓶後，旋躺上A男床鋪右側，嗣待A男準備 就寢而側躺在床上左側時，以面對A男側躺之背部之姿勢， 不顧A男已用雙手將被告之手部撥開而表達推拒之意，仍在 床上徒手環抱A男，並將手部伸入A男上半身衣服內撫摸A男 胸部，復隔著A男褲子撫摸A男生殖器及臀部，違反A男意願 為猥褻行為1次得逞。嗣A男向老師黃○○陳述此事，黃○○建議 A男報警，始查悉上情。
㈡是核被告係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條 第1項第2款之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲之 男子犯強制猥褻罪。被告為達其強制猥褻之目的，而以強暴 手段即迫使A男飲用水果啤酒半瓶此無義務之事之強制行為 ，其目的旨在遂行其嗣後之強制猥褻犯行，為強制猥褻行為 所吸收，不另論罪。又被告實施如犯罪事實欄所示撫摸A男 胸部、臀部及生殖器之行為，均係於密接時、地，侵害同一 法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強 行分離，應認各個舉動為犯罪行為之一部分，而包括於一行 為予以評價，屬接續犯，僅論以接續犯之一罪。 三、被告並無刑法第59條減刑事由適用： ㈠按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將 原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正 為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得 酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可 憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切 與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實 務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣
告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑 之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破 壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化， 有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可 憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開 立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情 狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之 立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上 應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即 知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。
㈡被告明知A男為國小6年級之未滿14歲男子，見其年幼懵懂， 稚嫩可欺，利用A男對其信任，遂行強制猥褻之行為，侵害A 男之性自主權及破壞A男享有之性和平性，犯罪所生損害已 屬嚴重。復徵之，被告前於108年10月至12月間，對未滿14 歲男子為違反其等意願而撫摸其等生殖器之對未滿14歲男子 強制猥褻行為，經偵查後，因被告坦承犯行且賠償該案之被 害人，由桃園地方檢察署檢察官裁量後，為緩起訴處分，該 緩起訴處分甫於111年4月1日屆滿，未經撤銷，竟未珍惜自 新之機會，故態復萌，又為相同情節之犯行，顯非偶發犯， 亦非初犯，雖其於本院審理中坦認犯行，並於原審審理中曾 與A男之父親達成和解等情，然Ａ男在本案社工協助下，寄送 手寫信件予原審蒞庭檢察官稱：「伊沒有跟被告和解，伊不 願意原諒被告，和解書不是伊簽名的，和解金都是父親領走 ，伊沒拿到錢，伊也不想要錢，只希望被告好好被處罰等語 」，且A男於本院審理中亦表明不原諒被告等情（見本院卷 第125頁），難認被告有何客觀上足以引起一般人同情，顯 可憫恕之特別情狀。復考量刑法規定對未滿14歲之男子為強 制猥褻行為之法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑」， 則審酌本案刑法第57條規定之量刑因子後，認被告為本案犯 行之不法性及可責性，若在法定本刑內為量處，即甚為妥適 ，亦符合罪刑相當原則，尚無情輕法重之憾，從而，被告上 訴請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自無理由。四、撤銷原判決科刑部分之理由：
㈠上訴意旨：
⒈被告蕭宇宏上訴意旨略以：伊承認原審所認定之犯罪事實 ，絕無避重就輕，閃爍其詞，且已經與被害人之父親達成 和解，因剛結婚，年紀也已不小，家中經濟仍需靠伊負擔 ，況平日均有從事公益，對於前案之被害人，一直誠心認
錯、補償，絕不再犯等語，請從輕量刑，並依刑法第59條 減輕其刑及給予緩刑之機會。
⒉檢察官上訴意旨略以：原審判決疏未審究「被害人意見」， 未能充分評價第57條第9款「犯罪所生危害」之量刑事由， 因而輕判被告有期徒刑3年4月。經查：㈠本件偵、審程序， 均未賦予被害人Ａ男表示本案量刑意見之機會，亦未見Ａ男 「本人」表達「是否宥恕被告」之意；被告固於原審法院 審理中，提出與被害人Ａ男達成和解之和解書乙份，載明賠 償金額、同意和解等語，然查，Ａ男於112年4月27日起，因 其父親Ｂ之不當管教，經桃園市政府緊急安置適當場所（臺 灣桃園地方法院000年度護字第000號民事裁定）；可知Ａ男 之家庭養護照顧功能已不能正常運作，則和解書之簽署人 為何人，已有可疑。再者，Ａ男在本案社工協助下，寄送手 寫信件予蒞庭檢察官稱：「伊沒有跟被告和解，伊不願意 原諒被告，和解書不是伊簽名的，和解金都是父親Ｂ領走， 伊沒拿到錢，伊也不想要錢，只希望被告好好被處罰」等 語（見台灣桃園地方檢察署112年度請上字第372號卷證3參 照）。是Ａ男未曾同意和解、復未簽署和解書。㈡縱令其父 親Ｂ在民事法律上，得以法定代理人之地位，代理限制行為 能力人Ａ男為意思表示（民法第77條以下）。惟，「宥恕」 乃指事後之宥諒寬恕，為事實行為，尚非代理制度所得與 焉。又，先不論事實行為、法律行為之別，民事法律關係 之限制行為能力人代理制度，得否適用於刑事法律？是否 可因法定代理人之私慾，犧牲刑法妨害性自主罪章欲保護 之被害人性自主權？均不無疑問。是原審判決未審酌及此 ，將Ｂ個人與被告之和解內容，誤認係被害人Ａ男之宥恕， 稍嫌速斷。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。 ㈡原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按 刑法第57條第9款、第10款所規定之「犯罪所生之危險或損 害」、「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項之一，其 就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被 害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。從而被告 積極填補損害之作為，當然列為有利之科刑因素（最高法院 110年度台上字第4956號判決要旨參照）。經查，被告於偵 查、原審固坦承有對A男猥褻之犯行，惟就犯罪情節仍藉詞 推脫，未能面對己非，然其上訴後，已於本院審理時坦承犯 行，對於原審所認定之事實及適用之論罪法條均不再爭執， 堪認被告犯後已能坦認全部犯罪事實，知所悔悟，原判決未 及審酌此項對被告有利犯後態度之量刑因子變動，所為之量 刑，容有未洽。又檢察官以被告雖與A男之父親達成和解，
但A男並未宥恕被告，認原審量刑過輕等語。查，A男於112 年4月27日，因家暴遭緊急安置，此有桃園市政府陳報狀可 稽（見原審卷第101頁），是A男父親與被告和解，並於112 年5月27日所簽訂之和解書（見原審卷第69頁至73頁），A男 有否參與即有疑問？復經本院於審理期日傳喚A男，A男表示 並未與被告和解，且不原諒被告等語（見本院卷第125頁） ，堪認，原審因未調查明確，誤認被告已與A男達成和解等 情，確有疏漏，是檢察官據此提起上訴，即非全然無據，然 被告於犯後即積極與A男之父親即被害人之法定代理人協議 並達成和解，並依約給付賠償金（見原審卷第69頁至73頁） ，雖因A男家庭因素，和解之際未能與A男見面，然此仍可見 被告犯後，努力彌補被害人所受危害之心態，是原審認被告 犯罪所生危害已有部分減輕之情形，尚非無據，故檢察官徒 以被告雖與A男之法定代理人達成和解，但未取得被害人A男 宥恕為由，認原審量刑過輕，上訴請求加重被告刑度，難認 有理由。據上，被告於原審對於犯罪情節仍避重就輕、閃爍 其詞，然於本院業已坦白承認原審所認定之犯罪事實，是其 犯後態度確有不同，揆諸上開量刑因子之變動，被告就科刑 部分上訴，請求從輕量刑等語，則屬有理由，原審關於科刑 部分既有上開未及審酌之處，應由本院，將原判決科刑部分 撤銷改判。至於被告上訴主張依刑法第59條酌減其刑部分， 本院認無刑法第59條之適用，業見前述，此部分所請，自無 理由，一併說明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A男為未滿14歲之人 ，年齡稚嫩，對於性相關事務瞭解甚淺，竟為滿足一己性慾 ，不顧A男已對其猥褻行為以肢體推拒方式予以抗拒，仍強 行撫摸A男之胸部、臀部及生殖器官，其法紀觀念淡薄，嚴 重欠缺對他人性自主決定權之尊重，影響A男身心發展與健 康甚鉅，更對A男造成其成長、甚至一生中無法抹滅之陰影 ，行為顯有可議，應予刑事非難。並考量被告於本院審理中 業已坦承犯行，對於原審所認定之犯罪事實及論罪法條適用 均不再爭執；暨斟酌被告已與A男之父親達成和解，並賠償 其所受損害，雖未得被害人A男之原諒，但仍可見其犯罪後 已具悔悟之心，並積極彌補過錯，認犯罪所生危害已有部分 減輕之情形；復酌以被告前曾因對14歲以下男子為強制猥褻 行為經檢察官為緩起訴處分，於緩起訴期間屆滿後再犯相同 罪質之本案之素行狀況；再衡以其犯罪動機、目的、手段、 被害人身心所受之傷害及檢察官與告訴人之意見，暨被告審 理中自述碩士畢業之智識程度，已婚，與父母同住，父母均 七十幾歲，要撫養父母親及配偶等一切請狀，量處如主文欄
第二項所示之刑。
五、不予宣告緩刑：
按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰 金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得 宣告2年以上5年以下之緩刑，……」。本案被告所量處之刑， 超過有期徒刑2年，顯與緩刑之要件不符，自無從予被告緩 刑宣告，故被告及其辯護人請求本院為緩刑宣告等語，無從 准許。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官翟恆威提起公訴，檢察官劉倍及被告提起上訴，檢察官王啟旭到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳雅加
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第222條第1項第2款
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：二、對未滿十四歲之男女犯之者。
中華民國刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。