臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第174號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝其霖
指定辯護人 朱宗偉律師
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院111年
度侵訴字第36號，中華民國112年6月6日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第4369號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、本件經第一審法院認被告謝其霖犯刑法第225條第1項之乘機 性交罪，處有期徒刑3年8月；就被訴110年1月24日及110年2 月4日乘機性交罪部分判決無罪。經本院審理結果，認原審 之認事用法及就有罪部分所處之刑度均無違法或不當，應予 維持，並引用原判決記載之犯罪事實、證據及理由（如附件 ）。
貳、本件經被告及檢察官均提起上訴：
一、被告上訴意旨略以：
㈠甲女酒量優於一般人，而對照甲女、被告於112年3月29日原 審審理時所陳述110年2月8日夜間甲女所飲用之酒類與數量 ，應未達足使其喝醉之量，更遑論致甲女意識不清、對外界 事物之認知能力降低至不能或不知抗拒之程度；又觀諸甲女 與被告之對話紀錄，110年2月9日8時57分甲女尚有傳訊息給 被告（偵卷二第260頁），而被告與甲女性交之時間係在110 年2月9日8時許，殊難想像甲女於與被告性交時意識不清， 但該日8時57分時即清醒至可傳訊息給被告之程度。此部分 原判決漏未審酌，非無疑義。
㈡再依被告所述，被告於與甲女為性交行為後有提醒甲女應購 買、服用事後避孕藥，至甲女是否購買、服用，即非被告所 能掌握；又因甲女於前二次（即110年1月24日與2月4日) 與 被告為性交行為後均有服用事後避孕藥，故被告信任甲女事 後確已服用避孕藥而未過問，且事後避孕藥之避孕效果亦非 百分之百有效，尚不得僅以甲女在該次性交後懷孕，遽認被 告有對其為乘機性交之行為。
㈢據甲女與被告母親間之對話，被告一方有向甲女展現解決此
事之誠意，惟甲女對於此些訊息均置之不理，逕提本案之告 訴，是本案係因甲女無法與被告達成協議而報案、提告，並 非即認被告所為係乘機性交行為。
㈣被告事後傳送「對不起」、「讓你受苦了」、「錯在沒考慮 你的感受」、「沒考慮你的身體」等内容，係為性交時未使 用保護措施致甲女懷孕而向其表達歉意，並順從甲女之語意 ，避免激怒對方，而非承認其與甲女之性交行為並非基於雙 方之合意，原判決遽認被告對甲女為乘機性交行為，顯有速 斷。
二、檢察官上訴意旨略以：甲女於警詢、偵訊及原審審理中就遭 被告乘機性交之情節，均證述明確，歷次證述之情節核與審 理時之證述大致相符，無顯然矛盾之處，並有卷附之LINE對 話記錄、診斷證明書作為補強證據，尚堪採信。然原審遽以 甲女遭被告為乘機性交犯行後，對話尚屬有條理、非為語無 倫次之情形，而認甲女應非陷於無意識狀況，亦難以認定被 告對甲女無意識乙事有所認識，判決無罪。然此部分，甲女 於審理時已明確證稱當時酒醉後，遭被告性侵而驚醒，發現 被告全身赤裸在家，其身上亦無衣物，因當下其擔心遭受不 測而隱忍未發，事後想說逐漸遠離被告，但因被告仍繼續窮 追不捨並示好，事後才又與被告共同外出，才會導致被告有 起訴書所載之乘機性交犯行等語，證述明確。另被告辯稱係 與甲女為合意性交行為，然對於合意性交之細節、雙方互動 情節，經檢察官於審理時詢問，均全然閉口不談且無法陳述 甲女有何配合之舉，顯與一般交往或合意性交之男女互動有 別，是原審忽略上情，而認甲女之指訴顯然有疑，已嫌速斷 。原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合 法之判決等語。
參、本院之認定：
一、110年2月9日乘機性交部分:
㈠被告於110年2月8日夜間與甲女一同至前述好樂迪KTV歡唱， 期間甲女有飲酒，之後被告駕車搭載甲女返回居處。被告於 同年月翌日（即9日）8 時許，在甲女居處內，以其陰莖插 入證人甲女陰道內之方式，對甲女為性交行為。嗣甲女於11 0年3月13日就醫結果確認已懷孕6週等情，業據證人即告訴 人甲女於歷次警詢、偵訊及原審審理時證述綦詳（偵卷一第 7至11、60、61頁、原審卷一第352至376頁），且有指認犯 罪嫌疑人紀錄表、相片影像資料查詢結果、證人甲女手繪現 場圖、證人甲女與被告之母親間手機簡訊內容翻拍照片19幀 、性侵害案件採證同意書、宏偉婦產科診所診斷證明書、甲 女之居處照片7幀、能清安欣診所110年10月20日診斷證明書
暨新竹國泰綜合醫院110 年10月20日診斷證明書等附卷足稽 （偵卷一第12、13、18、65至76頁、後附紙袋內、原審卷一 第25、27、29、101至107頁），復為被告坦承此情不諱；又 證人甲女經施以人工流產後之胚胎與被告間之親子關係機率 預估為99.999％等情，有內政部警政署刑事警察局110年5月5 日刑生字第1100037105號鑑定書1份在卷可憑（偵卷一第23 、24頁），是此部分原審所認定之事實堪認確實。 ㈡證人甲女於偵查中具結證稱：第三次被侵犯的時間我都不知 道，我是懷孕後才知道等語（偵卷第60頁背面）；原審審理 時具結後亦證述：110年2月8日當天被告說他要接我去吃飯 、唱歌，那天是我1個人喝酒，喝啤酒，有加小瓶透明的伏 特加2瓶或3瓶，我沒印象唱到幾點，也沒印象如何回家、何 時離開及如何到家的；我記得那天起來時沒有異狀，被告及 我都有穿衣服，被告還在我家，我根本不知道該次有發生性 行為。到3月多時，有朋友跟我說我有嗜睡的狀況，是不是 懷孕了？因朋友這樣講，我就去買驗孕棒驗，結果就是2 條 線等語（原審卷一第359至365頁），均核相符；另對照甲女 與被告母親之手機簡訊畫面翻拍照片所示，甲女向被告母親 稱：「我會請他來當我的安全駕駛就是基於相信他這個朋友 ，那請問他趁人之危這樣對嗎？要不是發現懷孕，我也不知 道你兒子對我不只一次，假借信任之名，對我做禽獸之實」 等語（偵卷一第71頁背面）。是足認甲女於110年2月8日夜 間在前揭好樂迪KTV 內飲用酒類後，除記得有在包廂內以外 ，其餘對自己如何離開及如何返回居處等細節均已無印象， 且因醒來後衣著整齊，故未曾懷疑遭被告乘機性交，未能即 時為事後避孕措施，於發現懷孕後始知被告本件犯行，顯見 甲女確已因飲酒後達意識不清、對外界事物之認知能力顯著 降低之狀態，而有不能、不知抗拒之情形。
㈢再參以甲女於先前2 次（即起訴書所載110 年1月24日及年2 月4日之行為）後，均購買事後避孕藥服用等情反推，若甲 女得知與被告曾有性交行為，焉會置之不理，終至於3月間 才得知懷孕之理？實因甲女於酒醒後無異狀，與被告2人都 有穿衣服等情，方誤認與前2次不同，而與被告未曾發生性 行為，嗣於案發後數日發覺身體異狀後自行以驗孕棒驗孕、 110年3月13日至宏偉婦產科，經診斷為妊娠6週，始發現自 己懷孕，有卷附該診所之診斷證明書可佐（原審卷一第29頁 ），甲女於110年3月10日發現自己懷孕，並依醫師推斷可能 受孕期間，推算可能與他人發生性行為之情狀，始撥打電話 、傳送訊息質問被告與被告之母親，尋求解決之道；觀諸其 與被告母親之簡訊內容略以：「阿姨您好，您的兒子闖了些
禍，無法處理，希望找您商議」、「阿姨，事情有點急，他 還在我這等您電話，他讓我告訴您，他不知如何處理，要問 您關於孩子的事情。」、「禮拜六也不用跑這趟了，既然阿 姨您已明講可直接提告，我直接報案就行了，反正您也說了 這個兒子你不管」、「我覺得應該不用聊聊了，你兒子在我 非自願且意識不清的情況下對我做的行為，想請問阿姨你也 是女人，你不覺得這是傷口上灑鹽嗎？再者我會請他來當我 的安全駕駛就是基於相信他這個朋友，那請問他趁人之危這 樣對嗎？要不是發現懷孕，我也不知道你兒子對我不只一次 ，假借信任之名，對我做禽獸之實。」（偵卷一第67至76頁 ），暨被告於同日傳送給甲女之訊息略以：「我們禮拜六談 完再決定好嗎？」、「妳先不要備案」、「拜託妳」（偵卷 二第469頁背面），考量甲女與被告相識已有一段時日，雙 方亦有情誼存在，平日尚能聊天、見面，自無仇恨怨隙存在 ；且被告為胎兒之親生父親，是倘若甲女與被告為合意性交 行為，且於性交行為後被告信任甲女事後確已服用避孕藥而 未過問，則甲女於發現懷孕之後，衡情應會與被告商討解決 方式，甚或由被告向甲女確認是否確實服用避孕藥，而非由 甲女質問被告或被告之母親為何乘其酒後為性交行為，並於 未獲得被告之母善意回應後，執意報案。是綜合上情，在在 均顯見甲女確如其所證述不知被告於110年2月9日對其為性 交行為之情事，益徵被告確實乘甲女因酒醉意識不清而不能 、不知抗拒，以其陰莖插入甲女之陰道內而對其為性交行為 ，彰彰明甚。
㈣上訴意旨指甲女於該日8時57分時即清醒至可傳訊息給被告之 程度云云，然矧其訊息內容，其標題為「阿拉斯加有幾個品 種？」（偵卷二第260頁），僅為網路文章之分享，除此之 外，二人間無其他訊息對話，則當時證人甲女是否已清醒、 或宿醉、或稍有意識，均無從判斷，本院亦無從僅憑案發後 1小時之訊息，推斷案發時證人甲女之意識為清醒。 ㈤甲女因本次性交行為懷孕後，於110年3月19日前往醫院施以 人工流產手術，因此所取得之胚胎，經送內政部警政署刑事 警察局鑑定結果，不排除被告為該胚胎親生父之可能，其親 子關係機率預估為99.999％等情，有性侵害案件驗證同意書 、該局110年5月5日刑生字第1100037105號鑑定書1 份在卷 可憑（原審卷一第25頁、偵卷一第23、24頁），被告雖以其 事後傳送「對不起」、「讓你受苦了」、「錯在沒考慮你的 感受」、「沒考慮你的身體」等内容，係為性交時未使用保 護措施致甲女懷孕而向其表達歉意，並順從甲女之語意，避 免激怒對方，而非承認其與甲女之性交行為並非基於雙方之
合意等語為辯，惟究其訊息內容，應為被告於110年3月11日 所傳送（偵卷一第14頁），斯時甲女尚未為流產手術；且甲 女係於3月10日前之不詳時間驗孕後始知懷孕一事，並推算 可能發生性行為之對象乙節，業如前述，甲女一發現懷孕即 質疑被告是否乘人之危，反觀之被告則不斷向甲女道歉；再 以觀其訊息上下文，甲女質問被告：「你的對不起是指什麼 」，被告答以「這件事」；甲女問：「那你覺得你自己錯在 哪」，被告答以：「錯在沒考慮妳的感受沒考慮妳的身體」 、「沒有說到錯到」，被告均未曾質疑過事後避孕藥之效果 ，亦未曾與證人甲女討論甲女已經懷孕之事實，反而於甲女 問：「那你問過我了嗎？經過我的同意了嗎？沒有嘛？我就 問你那一次是我自願的？」、「所以呢？」、「我看你們要 拖到什麼時候」等語（見偵卷一第15至17頁），質疑未經其 同意而未性交行為一事，被告則未再回應，顯見被告並非為 了安撫證人甲女、順從甲女之語意，而係面對證人甲女之質 疑與究責不知所措之舉。
㈥綜上所述，原審勾稽卷內相關積極證據資料，堪認被告確係 乘證人甲女酒醉意識不清，不能、不知抗拒之際，違反甲女 之意願而對其為性交行為，被告上開所辯及辯護人為被告上 開所辯，均屬卸責之詞，不足採信，其上訴仍執此否認犯行 即無理由，應予駁回。
二、110年1月24日、110年2月4日乘機性交部分： ㈠原判決已就檢察官所提出之被告之陳述、告訴人甲女之指訴 、被告與告訴人甲女間通訊軟體LINE對話紀錄、告訴人甲女 與被告母親之簡訊對話紀錄、能清安欣診所及新竹國泰綜合 醫院診斷證明書等證據，詳予調查後，說明： ⒈被告固有於110年1月24日6時許、110年2月4日凌晨，在甲女之居處，以其陰莖插入甲女陰道內之方式，分別對甲女為性交行為等情，除被告對此不否認外，尚有甲女於歷次警詢、偵訊及原審審理時證述明確（偵卷一第7至11、60、61頁、原審卷一第352至378頁），及卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片影像資料查詢結果、甲女手繪現場圖1 份暨證人甲女之居處照片等足稽（偵卷一第12、13、18頁、後附紙袋內、原審卷一第101至107頁）。 ⒉再依甲女於原審所證述內容，除甲女酒後之反應已難完全排除其雖已有酒醉狀況，但外觀表現上與常人之狀態相仿之情形存在之可能性；再據甲女所述於時間、在其居處醒來時，因見自己與被告均未穿著衣服，發現自己有與被告為性交行為之反應，甲女雖均曾當場對被告出言質問，然後續均係任由被告自其居處離去，其再自行購買事後避孕藥服用；且在上開性交情事發生後，甲女依舊維持與被告間原有相處模式，並未對被告刻意避而不見、斷絕往來，也未主動對被告提出告訴或要求賠償，凡此種種作法均與一般如遭受性侵害之被害人事後作法迥異，亦不足以認定被告主觀上是否已明確認知甲女因酒醉意識不清而達不知、不能抗拒之情形，仍對甲女為乘機性交。 ⒊又以甲女所提出其與被告間通訊軟體LINE對話於110年1月24 日5時2分至32分許之內容，其訊息內容有條理，並無語無倫 次之情形，則證人甲女隨即於同日6時許與被告在其位於上 址之居處發生性交行為斯時，已難認定其精神狀態頓時達酒 醉無意識、不知或不能抗拒之情形。
⒋本案卷附檢察官所提之各項證據，均係作為參佐甲女110年2月9日證述內容可信之補強證據；而就甲女所指訴被告110年1月24日、110年2月4日所犯乘機性交犯行部分，除證人甲女之單一指訴外，前開證據資料無從做為支持、認定被告有為上揭110年1月24日、110年2月4日乘機性交犯行之補強證據。 ⒌綜上，因認公訴人所舉之各項證據，既未能積極證明被告有 違反甲女意願而為性交之事實，即無法使法院形成被告有刑 法第225條第1項之乘機性交罪之確信，而為被告無罪之諭知 等語。
㈡按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪
事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無 從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力 如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項 裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論 理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即 不得任意指摘其為違法。原判決已就卷內證據調查之結果， 而為綜合判斷、取捨，認定不足以證明被告有公訴意旨所指 乘機性交之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，且所為論斷 從形式上觀察，亦無違背經驗法則、論理法則，或有其他違 背法令之情形，自不容任意指為違法。經查，檢察官仍執前 詞提起上訴，惟查：
⒈被告與甲女於110年1月24日凌晨第一次見面，告訴人邀約被 告陪同赴約飲酒，並擔任告訴人之安全駕駛等情，業據告訴 人於原審審理中證述明確（原審卷一第353頁），再觀之被 告與甲女於110年1月24日5時2分起至5時32分止，持續與被 告間互傳多則訊息，甲女所傳送包含告知自己居處地址之門 牌號碼、己身穿著衣物情形、喝酒後狀況及房間狀態等內容 ，並能針對被告所傳送訊息再予以回應，且甲女所書寫內容 均尚屬有條理，非為語無倫次之情形（偵卷一第95至102頁 ），無從認甲女斯時為酒醉、無意識、不知或不能抗拒之狀 態。再窺之甲女於110年1月24日晚間起與被告之LINE對話紀 錄內容，於第一次性交行為後，甲女仍與被告相談甚歡，與 被告間互有邀約，諸如被告：「我明天晚上拿外套過去給妳 」（偵卷一第104頁）、甲女：「你晚上幾點有空」（偵卷 一第106頁）、被告：「晚上要陪妳吃飯嗎？或者陪妳一個 晚上」，甲女：「那你結束再打給我吧」、「陪我一晚上那 早上跟我一起出門」，被告：「都可以」（偵卷一第106至1 07頁）、甲女：「肚子餓...」，被告：「我剛洗好」、「 等我」，甲女：「你到了跟我說我先去拿衣服」（偵卷一第 126頁）、被告：「我可以陪妳睡覺/讓妳睡穩/妳才有精神 做事」、「沒事可以來找我」、「我隨時都在」、「懂嗎？ 」，甲女：「你說的」、「我信噢」等語（偵卷一第137至1 38頁），而甲女於原審審理時自承：「我不是一個我跟你撕 破臉了，我再見到你，我還能跟你嘻嘻哈哈的人，我這個人 講話比較直接，我要是撕破臉了，就是老死不相往來」，然 對於上述被告提議提供厚外套予甲女一事未予推辭，並詳細 告知行程，對於被告邀約吃飯、陪同考試均未拒絕、甲女亦 會主動邀約被告、允許被告相陪過夜，二人間之對話亦有多
次被告表達照顧甲女之意等情，是倘若被告真有違反其意願 、對其乘機性交之情事，以甲女自承好惡分明之個性，其於 110年1月24日醒來後發現全身赤裸，焉能毫無芥蒂與被告相 處，並於短時間內即與被告為多次曖昧之對話內容，是被告 是否為此部分之乘機性交犯行，即有疑義。
⒉再訊之甲女於原審審理中具結證稱：110年2月3日晚間，喝了 一杯半調酒，被告好像沒有喝，我在車上有睡，有印象下車 後進門、上床睡覺，被告說他很累，想瞇一下，我跟他說可 以睡在沙發上，我起來的時候被告還是躺在我旁邊，他沒穿 我也沒穿，這不是很擺明的嗎？我很不爽跟他說 「你不是 說你不會再這樣子了嗎？你不是說你不會再犯了嗎？你第一 次是不小心沒忍住，那你這一次是什麼東西？」，我記得他 有跪下跟我道歉，說他真的錯了，我想說之後只要盡量少跟 他來往，慢慢疏離了，之後不來往，就沒事等語（原審卷一 第357至358頁）。然矧之甲女與被告自110年2月4日起之對 話內容，被告：「我沒吃飯」、「妳在哪」，甲女：「我不 是有分享定位給你」（偵卷一第218至219頁）、被告：「晚 點聊也可以」、「還在警戒狀態」、「所以不太能離開太久 」，甲女：「那你就打字吖」（偵卷一第227至229頁）、甲 女：「你可以打電話再打給我吧...不然就如果我等等沒回 就六點叫我吧」（傳送躺臥於沙發之腿部照片），被告：「 妳又給我睡沙發」、「真的會感冒」、「妳感冒都還沒好」 （偵卷一第230至231頁）、被告：「所以明天決定怎麼樣」 、「自己開車回來還是我去載」，甲女：「你載吧」（偵卷 一第232頁）、被告：「妳那麼可愛」、「我怎麼會嫌妳」 、「捏捏是跟妳玩」、「跟妳胖不胖沒關係」（偵卷一第23 5頁）等情，甲女仍主動傳遞訊息予被告、分享其定位、二 人間仍有邀約、見面之情事，被告並有表達噓寒問暖、甜言 蜜語、或主動前往載送甲女等訊息，未見甲女有何推託、拒 絕之情事，反而主動要求被告前往載送等情綜合觀之，其等 互動與一般曖昧或交往中之男女朋友無異。
⒊依上開被告與甲女於110年1月24日至2月4日、5日之互動情形，堪認被告與甲女於110年1月24日、2月4日發生性交行為後，其等仍持續相互表達關心並規劃見面、出遊行程，則甲女於偵、審中指訴被告係違反其意願對其乘機性交乙情，其真實性自有可疑，自無從憑此即為被告有罪之認定。至起訴書所載甲女與被告之母親間手機簡訊內容翻拍照片、性侵害案件採證同意書、宏偉婦產科診所所出具之診斷證明書、能清安欣診所於110年10月20日所出具之診斷證明書暨新竹國泰綜合醫院於110年10月20日所出具之診斷證明書1 份等證據資料，均係經原審調查並認定被告確於前揭110年2月9 日對甲女為乘機性交犯行之補強證據，核與被告是否於110年1月24日、2月4日對甲女為乘機性交行為無涉。再者，檢察官雖以：被告對於合意性交之細節、雙方互動情節，經檢察官於審理時詢問，均全然閉口不談且無法陳述甲女有何配合之舉，顯與一般交往或合意性交之男女互動有別等語，提起上訴，然按刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161條規定積極舉證釋疑。被告等既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合（最高法院97年度台上字第3099號判決意旨參照）。檢察官既未能提出其他積極證據證明被告本案犯行，縱被告之供述有交代不清、避重就輕、或與常情有悖等情形，仍不得逕此推論、臆測被告成立本案犯行。 ⒋綜上所述，依目前卷內所存證據，客觀上尚不能達於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信被告有起訴意旨所指於110 年1月24日、2月4日乘機性交犯行，已據本院論述如前，檢 察官猶執前詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官馮品捷提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 11 月 22 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲
法 官 陳麗芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 梁駿川
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新竹地方法院刑事判決
111年度侵訴字第36號
公訴檢察官 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 謝其霖
指定辯護人 柯志諄律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第4369號），本院判決如下：
主 文
謝其霖犯乘機性交罪，處有期徒刑參年捌月。
被訴民國一一Ο年一月二十四日乘機性交部分及一一Ο年二月四日乘機性交部分均無罪。
事 實
一、緣謝其霖與代號BF000-A000000 號成年女子（真實姓名年籍 資料詳卷附代號與真實姓名對照表，以下簡稱甲女）係朋友 關係。謝其霖於民國110 年2 月8 日夜間，與甲女一同至新 竹市好樂迪KTV 歡唱，期間甲女有飲用酒類，之後謝其霖駕 車搭載甲女返回位於新竹市東區明湖路（地址詳卷）之居處 。詎謝其霖基於乘機性交之犯意，於同年月翌日（即9 日）
8 時許，在甲女位於上址居處內，乘甲女酒醉意識不清，不 能、不知抗拒之際，以其陰莖插入甲女陰道內之方式，對甲 女為性交行為得逞。嗣甲女於110 年3 月初發現疑似懷孕， 乃質問謝其霖，謝其霖方告知甲女其有於上開時地與甲女發 生性交行為情事，而甲女於110 年3 月13日就醫結果確認已 懷孕6 週後，於同年月18日報警處理，因而為警循線查悉上 情。
二、案經甲女訴由新竹市警察局婦幼警察隊報請臺灣新竹地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，指觸犯刑法第221 條 至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款 、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別 法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被 害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身 分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 款及第15條第3 項 分別定有明文。另所定其他足資識別被害人身分之資訊，包 括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就 讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治 法施行細則第6 條亦有明文。本件被告謝其霖對告訴人即被 害人代號BF000-A000000 號女子所犯係屬性侵害犯罪防治法 所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示 之文書，為避免被害人之身分遭揭露，依上開規定，對於足 資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿，是本件判決書關於 告訴人即被害人代號BF000-A000000 號女子之姓名以前揭代 號稱之，並簡稱為甲女，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。經查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外 之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示並無意 見，且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議（見侵訴字第36 號卷一第269、270、379至387頁），本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦
認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，認上開證據資料均有證據能力。又按本判決下列所引用 其餘所依憑判斷之非供述證據，與本案均有關聯性，亦無證 據證明係公務員違背法定程式所取得，且無刑事訴訟法第15 9 條之4 第1 款、第2 款顯有不可信之情況，而不得作為證 據之情形，復均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及辯 護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。 二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告謝其霖固坦承有於如事實欄所述時間與證人即告 訴人甲女同至新竹市好樂迪KTV 歡唱，期間證人甲女有飲 用酒類，其有駕車搭載證人甲女返回居處，之後有於上開 時地以其陰莖插入證人甲女之陰道內而為性交行為，證人 甲女因此懷孕等情不諱，惟矢口否認有何乘機性交犯行， 辯稱：甲女當時喝了一手的酒，她的意識很清楚，能自己 走，回到她租處時，她是和我一起走上去，隔天早上8 點 我與甲女發生性交行為時，她是完全清醒的狀態，當時我 們睡醒，互看一下，接吻，接著就自然而然發生性行為， 她是同意與我發生性行為。之後因為我要馬上離開，回家 上班，所以無法帶她去買避孕藥，但我有提醒她去買，也 有給她錢，我沒有乘機性交云云。辯護人則辯稱：甲女與 被告發生性行為時，並非陷於不能或不知抗拒之狀態，被 告主觀上也無從知悉甲女有此狀態。甲女是因為人工流產 費用之爭議才提告，被告應屬無罪等語。
（二）經查：
１、被告於110 年2 月8 日夜間與證人即告訴人甲女一同至前 述好樂迪KTV 歡唱，期間證人甲女有飲酒，之後被告駕車 搭載證人甲女返回位於上址之居處。被告於同年月翌日（ 即9 日）8 時許，在證人甲女位於上址居處內，以其陰莖 插入證人甲女陰道內之方式，對證人甲女為性交行為得逞 。嗣證人甲女於110 年3 月13日就醫結果確認已懷孕6 週 等情，業據證人即告訴人甲女於歷次警詢、偵訊及本院審 理時證述綦詳（見偵字第4369號卷一第7 至11、60、61頁 、侵訴字第36號卷一第352至366、371至376頁），且有指 認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、相片影像資料查詢結果1 份、 證人甲女手繪現場圖1 份、證人甲女與被告之母親間手機 簡訊內容翻拍照片19幀、性侵害案件採證同意書1 份、宏 偉婦產科診所所出具之診斷證明書1 份、證人甲女之居處 照片7 幀、能清安欣診所於110 年10月20日所出具之診斷 證明書1 份暨新竹國泰綜合醫院於110 年10月20日所出具 之診斷證明書1 份等附卷足稽（見偵字第4369號卷一第12
、13、18、65至76頁、後附紙袋內、侵訴字第36號卷一第 25、27、29、101至107頁），復為被告坦承此情不諱；又 證人甲女經施以人工流產後之胚胎與被告間之親子關係機 率預估為99.999％等情，有內政部警政署刑事警察局110 年5 月5 日刑生字第1100037105號鑑定書1 份在卷可憑（ 見偵字第4369號卷一第23、24頁），是此部分事實應堪以 認定。
２、次查證人即告訴人甲女於本院審理時具結後證述：110 年 2 月8 日當天被告說他要接我去吃飯、唱歌，那天是我1 個人喝酒，喝啤酒，有加小瓶透明的伏特加2 瓶或3 瓶， 我沒印象唱到幾點，喝到後面我就開始打瞌睡，到包廂裡 我還有印象，但我沒有印象如何回家、何時離開及如何到 家的。我記得那天起來時沒有異狀，被告及我都有穿衣服 ，我不知道那時有發生性行為，我根本不知道有第3 次， 前2 次我把被告打發走之後，我就去買事後避孕藥吃，而 且是吃劑量最重的那一種。到3 月多時，有朋友跟我說我 有嗜睡的狀況，是不是懷孕了？我印象中只有那2 次，且 我都有吃事後避孕藥，應該不會懷孕，但因朋友這樣講， 我就去買驗孕棒驗，結果就是2 條線。一驗出懷孕當天， 我就打給被告，叫他來談這件事情，我跟他說拿掉小孩的 錢要他出，但他一直找藉口，說要問他媽媽，…我用我的 手機傳簡訊給他母親，我說「妳的兒子有1 件事情他做不 了主，方便的話請跟我聯絡一下」。我本來的想法很簡單 ，因為去診所費用一定比較高，我知道大約2、3萬元內， 我就跟被告說請他拿出3 萬元，如果有剩，我自己去買補 品，如果不夠，我自己貼，結果被告說要問他母親。後來 他母親回電話，我大概跟她講一下狀況後，她叫我拿電話 給被告聽，我按擴音，他母親說「不用管她沒關係，你就 把她帶回來苗栗，我們這邊的律師、議員、警察你爸爸都 有認識，帶回來我們很好處理」，我本來沒有要提告，可 是他們是這種態度對我，搞得好像是我欠你的。…跟被告 母親講完電話後，我就跟被告說「既然你們家這樣子，那 就不用講這麼多了，我個人覺得我可能沒有能力處理這樣 的事情，那我們就法院見吧」。被告有傳訊息跟我道歉， 他一傳完訊息我有截圖，但截圖後的當天晚上或隔天，被 告就把訊息收回了等語綦詳（見侵訴字第36號卷一第359 至365 頁），且有證人甲女與被告母親之手機簡訊畫面翻 拍照片19幀暨證人甲女與被告間通訊軟體LINE之對話紀錄 翻拍照片7 幀等附卷可佐（見偵字第4369號卷一第14至17 、67至76頁），互核相符。觀諸證人甲女於110 年2 月8
日夜間在前揭好樂迪KTV 內飲用酒類後，除記得有在包廂 內以外，其餘對自己如何離開及如何返回居處等細節均已 無印象，顯見其確已因飲酒後達意識不清、對外界事物之 認知能力顯著降低之狀態，而有不能、不知抗拒之情形， 再參以證人甲女於翌日（即9 日）清醒後，見到自己及被 告均衣著完整，是以並未發現被告業已對其為性交行為， 是以其並未質問被告，也任由被告離去，事後也未如同先 前2 次（即如後述參、六之①所示110 年1 月24日該次及② 所示110 年2 月4 日該次）般購買事後避孕藥服用，終 導致懷孕之結果，在在均顯見證人甲女確如其所證述斯時 其確實不知被告已有於110 年2 月9 日對其為性交行為之 情事，益徵被告確實乘證人甲女因酒醉意識不清不能、不 知抗拒，而以其陰莖插入證人甲女之陰道內而對證人甲女 為性交行為，彰彰明甚。辯護人辯稱證人甲女並未酒醉意 識不清，被告主觀上也不知證人甲女有此狀況等情，非屬 真實，不足採信。
３、被告雖辯稱案發當時甲女意識清楚且同意與其發生性交行 為，其離開前還有提醒甲女要去購買避孕藥且有給甲女錢 云云，然就此業經證人甲女於本院審理時堅詞否認在卷， 且衡諸證人甲女所證述其知悉被告當時係有女友等情，暨 證人甲女於如後述參、六之①及②所示該2 次在與被告發 生性交行為後，其均馬上購買事後避孕藥服用等情觀之， 苟若證人甲女於110 年2 月9 日案發當時已明知並同意與 被告為性交行為，被告事後還有提醒及交付金錢要證人甲 女去購買事後避孕藥以服用，殊難想像證人甲女有何理由 置之不理，對被告之交代置若罔聞，完全未購買避孕藥物 服用，反而任由自己懷孕後再要求被告給付人工流產費用 ？況且，苟真如被告所辯，被告為何事後會傳送內容為： 「對不起」、「讓妳受苦了」、「這件事」、「錯在沒考 慮妳的感受」、「沒考慮妳的身體」、「我一開始就錯了 」的訊息（見偵字第4369號卷一第15至17頁）予證人甲女 以表達一開始其就為錯誤行為之歉意？被告雖又辯稱之所 以傳送此些訊息是為了想把事情冷靜下來後，2 個人再討 論云云，然苟若如此，被告自應繼續讓此訊息存在至證人 甲女心情冷靜為止，方能達其目的，其又為何於傳送上揭 內容訊息後又予以收回，反致使證人甲女因此傳送「原來 道歉了還可以收回噢！可以吖！代表你的道歉不是真心的 嘛」之內容的訊息予被告等情，有被告與證人甲女間通訊 軟體LINE對話紀錄1 份附卷足憑（見偵字第4369號卷二第 470至472頁），益徵被告此部分所辯顯為事後卸責之詞，
難以憑採。
４、辯護人雖又辯稱：甲女是因與被告間就人工流產費用無法 達成共識，才會陳述前開內容及提告等語，惟查證人甲女 在得知自己懷孕後，即先告知被告，要求支付3 萬元作為 其進行人工流產之費用，餘款可以購買補品，如若不夠， 證人甲女會自己墊付等情，業據證人甲女於本院審理時證 述甚詳，已如前述，而觀諸證人甲女在知悉自己懷孕後， 確實並未直接提出告訴，而係通知並要求被告前來商談協 議如何解決，且其所提出要求支付之款項金額為3 萬元， 亦非鉅額，以此作為支付人工流產相關費用及餘款作為購 買補品以補身之用，尚屬合理，足認證人甲女所證述其初 始係本諸息事寧人之想法，只要把懷孕一事處理完成即足 ，是以要求3 萬元款項以進行人工流產之費用，如尚有剩 餘，再購買補品，如若不夠，自己會墊付等情，堪以採信 ，顯見證人甲女並無故意虛構犯罪事實以誣陷被告之動機 及行為，否則證人甲女大可於一發現懷孕後即馬上對被告 提出告訴暨要求巨額賠償，又何必先與被告聯繫且要求金 額又僅為3 萬元？證人甲女既未如此作為，且其係在與被 告就如何解決懷孕問題及進行人工流產費用一事上已無法 達成協議後，證人甲女方才提出本案告訴，此已係證人甲