臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第168號
上 訴 人
即 被 告 鍾曜鴻
指定辯護人 林輝豪律師(法扶律師)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院111年度
侵訴字第69號，中華民國112年5月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第7420號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鍾曜鴻於民國111年4月20日1時許，在址設新竹市○區○○路00 號之「71% Lounger Bar」2樓包廂飲酒，見友人與該酒吧服 務小姐曾○真（真實姓名年籍詳卷）離去後，在場僅餘該酒 吧服務小姐即代號BF000-A111037號成年女子（真實姓名年 籍詳卷，下稱Α女）陪同其飲酒，認有機可乘，竟於同日1時 許至同日1時25分許，以想睡覺為由，先將頭靠在Α女肩膀， 並試圖以手解開Α女上衣扣子，為Α女所拒後，鍾曜鴻竟基於 強制性交之犯意，無視Α女明示拒絕，違反其意願，徒手強 行拉扯Α女褲子，強脫其外褲及內褲，Α女雖一再掙扎、表示 拒絕，仍遭鍾曜鴻強將外褲、內褲脫下，並稱：「我就用一 下，我不要進去（意指陰道）」等語，續將頭靠近Α女陰部 ，以口舔舐Α女外陰唇（未進入陰道），Α女掙扎中取得自己 手機對外求救，鍾曜鴻見狀始中止犯行逃離現場而未遂，嗣 Α女旋與曾○真取得聯繫並求救，報警處理而查悉上情。二、案經Α女訴由新竹市警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告鍾曜鴻及其 辯護人就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外陳述，
迄至言詞辯論終結，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形（本院卷第92至93、168至169、173至174頁 ），本院審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕 疵，認為以之作為本案之證據屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，自有證據能力。至其餘所引認定被告犯罪事實 之非供述證據，均查無公務員違反法定程序取得之情形，依 刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於前揭時、地，不顧Α女反對，強脫Α女外褲 、內褲，並以口舔舐Α女外陰唇等情不諱，惟矢口否認有何 強制性交犯行，辯稱：當時我並沒有要強制性交的意思，我 只承認強制猥褻云云；辯護人則以：被告當時只有脫去Α女 褲子，舔Α女外陰部之動作，且並沒有脫去自己外衣、褲子 ，又稱「我就用一下，我不要進去」，可見沒有要進入Α女 陰道的意思，至多涉犯強制猥褻罪等語置辯。經查： ㈠上揭客觀事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第1 71至172頁），核與證人即告訴人Α女於警詢、偵訊及原審指 訴情節相符（111年度偵字第7420號卷〈下稱偵卷〉第7至9頁 反面、40至41頁反面，原審卷第156至185頁），並據證人即 Α女同事曾○真於原審證述案發當日收到Α女求救電話、簡訊 ，旋即返回店內，見Α女哭泣並帶Α女至醫院驗傷等情節（原 審卷第196至204頁），及證人即酒吧負責人林○怡（真實姓 名年籍詳卷）證述於原審證述接到Α女求助電話，其返回店 內時見Α女哭泣等語（原審卷第186至188頁）在卷，且有Α女 與曾○真、林○怡、「樂樂」、店家等之通訊軟體LINE對話紀 錄翻拍照片（偵卷第15至16頁反面、20、44至53、66頁）、 本案行為地外觀暨內部照片2張、被告離去之現場監視器錄 影畫面4張（偵卷第17至19頁反面）、性侵害案件驗證同意 書、國軍桃園總醫院新竹分院附設民眾診療服務處受理疑似 性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局111年5月 19日刑生字第1110047577號鑑定書（含附件）、111年6月29 日刑生字第1110065607號鑑定書等在卷可參（除鑑定書見偵 卷第31至33頁、第59至60頁外，其餘書證均置在偵卷彌封袋 內），此部分事實，堪以認定。被告嗣雖否認行為時有稱「 我就用一下，我不要進去」云云（本院卷第172至173頁）， 惟被告於本院審理時，經審判長告以起訴書、原審判決書之 犯罪事實要旨後，即自承「事發經過情形就是這樣」等語（ 本院卷第171至172頁），核與Α女警詢、偵查、原審證述等 語相符（偵卷第10頁、40頁反面，原審卷第158頁）。審酌Α 女證述案發經過詳盡、前後一致，並無瑕疵可指，且有被告
上述不利於己之陳述可為補強，自堪採信。是被告行為時確 有對Α女稱「我就用一下，我不要進去」乙節，應堪認定。 被告此部分辯解，不足憑採。
㈡被告行為時，主觀上係基於強制性交之犯意而為之： 1.按刑法上所稱之性交，係指非基於正當目的，而以性器進入 他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以及以性器 以外之其他身體部分或器物，進入他人之性器、肛門，或使 之接合之行為。所謂之猥褻行為，則係指性交以外足以興奮 或滿足性慾之一切色情行為而言。兩者行為態樣有異，法律 上之評價亦不相同，自應予以區別。行為人若基於強制性交 之犯意，對被害人著手實行猥褻之行為，而於尚未完成性交 行為時其犯行即已中斷，因其所實行之猥褻行為，係其欲完 成性交之犯罪目的前，為滿足同一色慾目的之階段行為，自 應論以強制性交未遂罪；必以其單純基於強制猥褻之犯意， 且僅著手實行性交以外之猥褻行為，始應論以強制猥褻罪。 故行為人究應成立強制性交未遂罪或強制猥褻罪，自應視其 主觀上之犯意如何為斷（最高法院99年度台上字第3071號判 決、99年度台上字第5756號判決意旨可資參照）。 2.關於案發時之詳細經過，Α女於警詢、偵查及原審審理時迭 證稱：被告將頭靠在我肩膀說他想睡覺，另1隻手則偷偷摸 摸要來解我薄襯衫的扣子，我就拒絕說「你幹嘛解我釦子」 ，被告他又以另1隻手要拉下我的褲子，我說你幹嘛拉我褲 子，他也沒放開，我要掙脫，但他還是繼續用力不放開，我 一直拉著我的褲子不讓他脫，他就開始以雙手硬脫我褲子， 在我掙扎過程中，他硬拉硬扯將我的褲子連內褲，已經扯掉 1隻腳，只剩1腳還勾著一半，我拜託他不要這樣，他就說他 不要進去，用嘴巴就好，我喊救命，後來他就是硬把我腳掰 開，直接對我做舔我下體的動作，我趁他的頭一直往我下體 靠近準備舔時，我一直掙扎還踢他，我有踢到他，但他還是 不放手，被告還是有舔到我的外陰唇2、3次，斷斷續續，但 應該沒有進去我的陰道，我趁機拿到手機，打給證人曾○真 ，叫她回來救我，我還來不及跟她講，被告看到我打電話， 就嚇到罵了髒話，起身就跑，我就接著傳訊息跟曾○真說救 我等語（偵卷第8至9、40至41頁，原審卷第156至161、167 至172、175至184頁）。此外，在Α女之外陰部及所使用內褲 上護墊，確實均鑑驗出被告之DNA，有前揭鑑定書二份可佐 （偵卷第57、59至60頁），堪認Α女所述為真。是被告不顧Α 女掙扎、拒絕，強行脫去Α女外褲、內褲，並以口舔舐Α女外 陰唇，僅因見Ａ女以手機對外求救而停止行為，就犯罪實行 之整體過程予以觀察，其所為鍥而不捨之舉動，已足以表徵
其係基於性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、 地點及手段上有直接、密切之關聯，足見被告主觀上確意欲 與Ａ女發生性行為，尚不能僅因被告未脫自己褲子、口說「 不會放進去」，即反推被告所為僅止於猥褻之犯行，而解免 其性交未遂之罪責。綜此，被告違反Α女意願，以上開強暴 手段對Ａ女為強制性交未遂犯行，已可認定。被告空言否認 有強制性交犯意、辯護意旨以前詞稱被告至多僅構成強制猥 褻罪云云，實非可採。
㈢綜上所述，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，均不足採，本案 事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠被告已著手強制性交行為之實行，僅因Α女積極抵抗並以手機 對外求救，方僅舔舐到Α女外陰部而未得逞，是核被告所為 ，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。被告 對Α女為猥褻之低度行為，應為性交未遂之高度行為所吸收 ，不另論罪。
㈡被告已著手於強制性交犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。另按，中止未遂 ，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結 果之發生而言。至於中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為 人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中 止未遂（刑法第27條）與障礙未遂（刑法第25條）之區分標 準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動 終止犯罪行為或防止其結果之發生，無論其終止係出於真心 悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須 非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未 遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力 而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂 （最高法院99年度台上字第5088號、98年度台上字第2391號 號判決意旨參照）。查被告係行為過程中，因見Α女打行動 電話求救，始停止其行為，罵髒話後起身跑離包廂等情，業 據Α女證述如前，足見被告係怕Α女求救後，隨時可能有人進 入包廂而事跡敗露，始未繼續其強制性交犯行，並非出於其 自己內心自願之意思，主動中止其犯罪行為實行，屬因外部 障礙事由致未發生強制性交既遂之結果，為障礙未遂，併此 敘明。
㈢被告並無刑法第59條之適用：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低 度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查被告不顧Α女反對，強
行脫去Α女外褲、內褲，口舔Α女外陰唇，造成Α女身心受創 ，未見其犯罪動機有何基於特殊之原因與環境。又被告犯後 於偵查、原審飾詞否認，於本院審理時雖坦承客觀犯行，但 仍否認主觀犯意，並無悔意；至被告上訴後雖與Α女達成調 解（本院卷第147至148頁之調解筆錄），惟迄今仍未依調解 條件賠償Α女，難認有何真誠悔過之表現。而被告所為犯行 ，經依未遂犯之規定減輕刑期後，法定刑已大幅減低，客觀 上已無情輕法重，而有情堪憫恕之情形，被告自無依刑法第 59條規定酌減其刑之餘地。是辯護意旨請求依刑法第59條規 定酌量減輕刑期云云（本院卷第174頁），尚非有據。四、駁回上訴之理由
㈠原審審理後，認被告犯行事證明確，審酌被告與Α女幾不相識 ，僅因被告至該酒吧消費而偶遇在該處服務之Α女，詎被告 為滿足自己私欲，竟乘其等獨處之際，違反Α女意願強行褪 去Α女褲子，並無視其明示拒絕，欲為性交行為、強舔其下 體，僅因Α女積極阻礙、適時求救，方未得逞，其所為已明 顯造成造成Α女心理上難以磨滅之陰影，而危害其身心健全 ，其所為自應嚴重的予以非難；再被告犯後先拒未到案，又 始終否認犯行，更於答辯過程中，無視各該客觀證據，指摘 本案係Α女等刻意變造證據構陷，此尚難認仍屬被告防禦權 之合理行使，且造成Α女心靈之二度傷害，加以被告拒絕與Α 女調解，當難認其犯後態度良好，惟念及被告於上開過程中 ，其使用之手段雖然違反Α女之意願，然確未致Α女成傷，所 為亦僅止於未遂，並兼衡其於本院審理中自述曾從事綁鐵師 傅工作、離婚、與父母、姐姐同住、育有1名未成年子女、 勉持之家庭經濟狀況及高中肄業之教育程度等一切情狀，量 處有期徒刑1年8月，核其認事用法，俱無違誤，量刑尚屬允 當。
㈡被告上訴以前詞否認犯行，並主張已與Α女達成和解、家有3 歲孩子需扶養，請求從輕量刑，及依刑法第59條規定減輕其 刑云云（本院卷第167、174頁）。惟按量刑輕重，屬為裁判 之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責 任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內 ，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則 者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法 。查原判決業於理由說明審酌被告犯罪之動機目的、犯罪情 節、犯罪所生危害、犯後態度，及其智識程度、家庭經濟、 生活狀況等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑 法第57條各款所列情狀，為刑之量定，核無裁量權濫用或違 反比例原則之情形，難認有何違法或不當。又被告迄今未依
調解筆錄內容賠償Α女，已如前述，自難認被告有何實質彌 補Α女損害之舉。被告請求從輕量刑，然其未能具體指出原 審量刑有何違法或不當，且原審量刑基礎事實亦無任何實質 改變，並無再予減輕之理。至被告所辯各節，均經本院詳予 論述、指駁如前，而被告所為本案犯行，並無刑法第59條酌 減其刑之適用，亦據本院說明理由如前。是被告上訴為無理 由，依法應予駁回。
㈢按緩刑之宣告，依刑法第74條第1 項規定，以「未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」或「前因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」為前提。查被告前因不能安 全駕駛致公共危險案件，經原審法院以111年度竹北交簡字 第234號判決判處有期徒刑2月確定；又因違反洗錢防制法等 案件，經原審法院以112年度金簡字第26號判決判處有期徒 刑3月確定。上開2罪接續執行，於112年8月17日縮刑期滿執 行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷足參（本院卷第50 、52頁），是被告於本案不符合刑法第74條第1項宣告緩刑 之要件，自無從為緩刑之宣告。辯護人請求為緩刑宣告云云 （本院卷第174頁），難認可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 張少威
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221 條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。