臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4674號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 趙永平
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1
22號，中華民國112年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北
地方檢察署110年度偵字第7268號、110年度偵緝字第2779號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、經本院審理結果，認第一審以不能證明被告趙永平（下稱被 告）犯檢察官所訴刑法第277條第1項之傷害罪，而諭知被告 無罪，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書所記載之 理由（如附件）。
貳、駁回上訴之理由
一、檢察官上訴意旨略以：按刑法第23條規定之正當防衛，須對 於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為者， 始足當之，刑法第23條本文規定甚明。至彼此互毆，又必以 一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊， 始得以正當防衛論。倘侵害已過去後之報復行為，或無從分 別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。至於同 條但書防衛過當之規定，係指防衛行為超越其防衛所必要之 程度而言。（最高法院111年度台上字第5012號判決意旨參 照）。而被告所涉傷害犯行，有告訴人提供天主教永和耕莘 醫院乙種診斷證明書存卷可佐，並據證人鍾存玉於偵查中證 稱：他們有起口角，為了什麼事情我不知道，張榮旭拿掃把 在揮舞，張榮旭叫我走開，我看到他們站著互相毆打，趙永 平被打坐在地上，張榮旭一直打他，趙永平有抓張榮旭的眼 珠子，我看到張榮旭的眼珠子流血，趙永平也是全身是血， 趙永平也有拉張榮旭的頭髮等語；審理中於辯護人詰問時證 稱：張榮旭被推到地上，然後趙永平他們兩個就拉扯，就全 部都到地上去。（問：妳看到的是被告張榮旭被被告趙永平 推到地上？）趙永平先拉張榮旭，然後趙永平拉他頭髮、戳 眼珠子，然後再倒過來，兩個就戳來打去等語；審判長詰問
時再證稱：他們兩個打的很兇，後面就是已經抓頭髮跟挖眼 睛，全部都是血，掃把之後，都已經打到地上，一個坐在他 的身上，一個在上面一直狂打，我看到的是張榮旭先倒在地 上，我想說你高個子怎麼會這樣等語；足見，證人鍾存玉係 一致證稱被告有尋釁在先，亦有出手推擠之舉，且告訴人係 先遭毆擊倒地，揆諸上開實務見解，已難認被告初始未有傷 害之犯意及行為，原審認此情構成正當防衛已屬有疑。再者 ，證人鍾存玉於審理中經交互詰問，均未證稱被告出手拉扯 頭髮、戳眼珠子之舉動係被告已遭壓制在地上時所為；證人 朱林秀英，則係於兩人發生衝突之後端方有親自見聞並加以 報警，自亦難執該證人之證詞，認被告初始之攻擊行為係出 於正當防衛。原審卻僅執證人鍾存玉、朱林秀英偵查中之證 詞，認定被告所遭受之侵害發生在先，被告係為防禦方出手 拉扯告訴人頭髮及挖向告訴人眼睛，實有證據採擇、評價之 違誤。況參告訴人之診斷證明書，告訴人之傷勢除左側眼周 園挫擦傷、左側食指挫擦傷，尚有左臉下頜挫擦傷、右側上 牙齒挫傷，即徵縱使被告領有殘障手冊，身形較告訴人為弱 勢，於雙方突然發生衝突扭打之過程，被告仍有能耐攻擊告 訴人之上開身體部位致成傷勢，自難僅以被告有此弱勢之形 象，逕認其必為「先」遭受攻擊之一方。綜上，原判決認事 用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。二、經查：
㈠原審以：依卷內證據，堪認被告有於起訴書所載時間、地點 ，徒手挖向告訴人之眼睛以及拉扯告訴人之頭髮，致告訴人 受有眼睛周圍擦挫傷等傷害之事實及故意；惟依現場目擊證 人鍾存玉於偵查中證述被告挖向告訴人眼睛以及拉扯告訴人 頭髮係因被告遭告訴人打到坐在地上，且告訴人仍持續毆打 被告等語，核與證人房東朱林秀英於警詢及偵查中證稱：當 時我的1樓房客按電鈴告訴我地下室1樓有房客在打架，我便 到該處，發現告訴人正坐在被告胸部一直徒手打被告的頭， 被告後來血肉模糊，我有勸告訴人不要再打被告，但他還是 繼續打，我見情勢不對便報案，之後警察就過來處理，後來 是警察和救護車來才結束的，我只有看到告訴人單方面毆打 被告等語（見偵字7268卷第14頁至反面、第38頁反面）相吻 合，再觀諸被告於案發後之傷勢照片（見偵字7268卷第44頁 ），被告之頭、臉部明顯腫脹且血流甚多，顯然案發過程為 告訴人將被告壓制在地後，復跨坐於被告胸口上，持續不斷 單方面攻擊被告，縱有旁人勸阻，仍無停止攻擊。參以被告 之年齡達於50餘歲，已近60歲，而告訴人年齡僅有30歲餘， 有其等之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1份在卷可
查（見原審訴字卷第49、53頁），且被告更領有身心障礙手 冊（障礙類別為肌肉力量功能之肢體障礙），有其中華民國 身心障礙證明正反面影本1份（見偵字7268卷第19至20頁） ，是被告之體力或年紀均與告訴人差異甚遠，則被告遭告訴 人跨坐於其身上已致無從順利逃離之際，更受體力較足之告 訴人持續毆擊頭、臉部致血流不止，實難以順利掙脫，從而 ，被告面對告訴人持續毆擊其頭、臉部之不法侵害，出手拉 扯告訴人頭髮，並挖向告訴人眼睛部位等行為，以避免繼續 遭受攻擊之防衛手段，具有必要性、相當性，縱因此造成告 訴人受有左側眼周圍、左側食指、左下頷挫擦傷、右側上牙 齒挫傷等傷害，傷勢亦屬輕微，堪認係對告訴人侵害較小之 適當且必要之防衛行為，而無過當之處，自得依刑法第23條 前段規定阻卻違法而不罰，並為被告無罪之諭知，核其所認 尚無違誤。
㈡檢察官固執前詞提起上訴，然被告與告訴人年齡差距懸殊如 前，被告更領有障礙類別為肌肉力量功能之肢體障礙身心障 礙手冊，依經驗法則，一般人於成年後，年紀與體力之變化 大致呈反比之趨勢，被告又有肢體障礙之狀況，況案發時告 訴人揮舞掃把、敲牆壁，業據證人鍾存玉證述可稽（見原審 卷第300頁、302頁），係處於情緒激動之狀態，則告訴人此 際必屬體力上佔盡優勢之一方；又依證人即房東朱林秀英於 警詢及偵查中均證稱：當時我的1樓房客按電鈴告訴我地下 室1樓有房客在打架，我便到該處，發現告訴人正坐在被告 胸部一直徒手打被告的頭，被告後來血肉模糊，我有勸告訴 人不要再打被告，但他還是繼續打，我見情勢不對便報案， 之後警察就過來處理，後來是警察和救護車來才結束的，我 只有看到告訴人單方面毆打被告等語（見偵查卷第14頁正反 面、第38頁反面）。復據證人鍾存玉於偵查中證稱：被告被 打到坐在地上，告訴人一直打他，被告有挖告訴人之眼珠子 ，有看到告訴人眼珠流血，被告也是全身是血，被告也有拉 告訴人頭髮等語（見偵查卷第38頁），足證被告顯然是處於 遭告訴人壓制挨打的狀況。是以被告因其身體先天之劣勢， 在此現時不法之侵害下，所採取拉扯頭髮、挖眼睛等行為， 得認被告係在採取較低強度防衛行為無效而不得已之情況下 ，始採取向告訴人為上開較高強度防衛行為，且所造成之傷 勢仍屬輕微，堪認係適當及必要之防衛行為而無何過當之處 ，自得依刑法第23條前段規定阻卻違法。至於檢察官以證人 鍾存玉於原審理中證稱：「告訴人張榮旭被推到地上等語」 「被告趙永平先拉張榮旭，然後趙永平拉他頭髮、戳眼珠子 等語」「我看到的是張榮旭先倒在地上等語」，進而主張被
告尋釁在先，亦有出手推擠之舉，難認構成正當防衛一節。 惟按，證人鍾存玉於原審亦證稱：我有看到被告拉告訴人頭 髮及挖眼珠子，但不清楚在這之前告訴人有何攻擊被告之行 為，誰先出手，我也沒注意等語（見原審卷第301頁），則 依證人鍾存玉於原審先後證述究係何人先動手一情，所證相 異，本難遽信，復佐以鍾存玉與張榮旭，事發之時係男女朋 友關係，則其此部分證述，恐有迴護之嫌，礙難遽信。是檢 察官以鍾存玉前開證述，認被告尋釁在先等情，自難採信。 況二人係先發生口角，繼而發生衝突，姑不論是何人引起紛 爭，惟告訴人憑藉身體之優勢，將被告壓制在地上持續痛毆 ，顯見其間體力相差懸殊，被告在過程中為防衛自身之權利 ，而採取上開之抵抗行為，應屬客觀必要之防衛行為。是檢 察官上訴意旨，本院均難憑採。
三、綜上所述，原判決於法核無不合，檢察官上訴為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林郁璇提起公訴，檢察官許慈儀提起上訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承 法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第122號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 趙永平
指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7268號、110年度偵緝字第2779號），本院判決如下： 主 文
趙永平無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告趙永平與告訴人張榮旭為鄰居，2人因 故發生糾紛，告訴人於民國109年12月8日19時30分許，在新 北市○○區○○路00巷00○0號地下1樓，持掃把及拖把毆打被告 腰部、大腿等處，並將被告推倒於地，致被告受有左右側眼 部挫瘀傷，上口腔內部、右側臉部、下唇開放性傷口等傷害 （告訴人所涉傷害犯行，由本院另改以簡易判決處刑），被 告則亦基於傷害之犯意，徒手拉扯告訴人頭髮，並挖向告訴 人眼球，致告訴人受有左側眼周圍、左側食指、左下頷挫擦 傷、右側上牙齒挫傷等傷害，因認被告涉犯刑法第277條第1 項之傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又依刑事訴訟法第16 1條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、告訴 人之指述、證人即告訴人女友鐘存玉之證述、證人即房東朱 林秀英之證述及診斷證明書為其主要論據。訊據被告固坦承 有拉扯告訴人頭髮之事實，惟堅詞否認有何傷害犯行，並辯 稱：當時是我勸阻告訴人不要與其他住戶吵架，告訴人就拿 起掃把打我大腿跟身體，再把我推倒在地上，告訴人還跳到 我身上用手一直打我的頭、臉、眼睛、敲擊兩側太陽穴，鐘
存玉從房間走出來阻止，但告訴人沒有住手，直到房東報警 ，警察前來拉走告訴人，告訴人才停手，我是右邊中風患者 ，右手根本沒力氣挖告訴人眼睛等語。辯護人則為被告辯護 稱：被告領有殘障手冊，相較於告訴人之年紀、體型，顯然 較為弱勢，被告不會主動挑釁攻擊告訴人，本件應係告訴人 先攻擊被告，被告趙永平係基於防衛的意思而反擊，本件應 為被告無罪諭知等語。
四、經查：
㈠經查，被告有於上開時間、地點，因遭告訴人推倒於地，並 為告訴人跨坐於其胸部毆打其頭部及臉部，被告亦有徒手拉 扯告訴人頭髮，並挖向告訴人眼睛部位等行為，致告訴人受 有左側眼周圍、左側食指、左下頷挫擦傷、右側上牙齒挫傷 之傷害等情，除據被告坦認其確有拉扯告訴人頭髮一節（見 偵字7268卷第7頁反面、第38頁、本院訴字卷第103、422頁 ），復經證人鐘存玉於偵查中證稱：被告被打到坐地上，告 訴人一直打他，被告有挖告訴人眼珠子，我看到告訴人的眼 珠流血，被告也是全身是血，被告也有拉告訴人頭髮等語（ 見偵字7268卷第38頁），且證人朱林秀英於警詢及偵查中均 一致證稱其目睹告訴人坐在被告胸部且徒手毆打被告頭部等 語（見偵字7268卷第38頁反面），並有天主教永和耕莘醫院 診斷證明書1份在卷可查（見偵字7268卷第43頁反面），是 此部分事實，已堪認定。
㈡按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為 ，不罰，刑法第23條前段定有明文。而侵害行為業已進行或 正在持續者，均屬現在之侵害，須待該行為失敗無法發生結 果，或攻擊者行為已完全結束或終局放棄，始得謂侵害業已 過去。又正當防衛乃源於個人保護及維護法秩序原則，係屬 正對不正之權利行使，並不要求防衛者使用較為無效或根本 不可靠之措施。苟防衛者未出於權利濫用，而以防衛之意思 ，則防衛方法不以出於不得己或唯一為必要，只要得以終結 侵害並及時保護被侵害之法益，均屬客觀必要之防衛行為， 並不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更。是防衛行為是 否客觀必要，應就侵害或攻擊行為之方式、重輕、緩急與危 險性等因素，並參酌侵害或攻擊當時，防衛者可資運用之防 衛措施等客觀情狀而綜合判斷；其標準乃在於一個理性之第 三人，處於防衛者所面臨之情況，是否亦會採取同樣強度之 防衛行為；不以出於不得已之唯一手段為要件，並無須考慮 所保護法益是否優越於所侵害法益之法益平衡問題，且防衛 者如非不必要衝突之製造者，其是否能另以逃避、迂迴方式 取代直接反擊行為，亦在所不問。
㈢而證人鐘存玉於偵查中已然證述被告挖向告訴人眼睛以及拉 扯告訴人頭髮係因被告遭告訴人打到坐在地上，且告訴人仍 持續毆打被告等語如前，核與證人朱林秀英於警詢及偵查中 均證稱：當時我的1樓房客按電鈴告訴我地下室1樓有房客在 打架，我便到該處，發現告訴人正坐在被告胸部一直徒手打 被告的頭，被告後來血肉模糊，我有勸告訴人不要再打被告 ，但他還是繼續打，我見情勢不對便報案，之後警察就過來 處理，後來是警察和救護車來才結束的，我只有看到告訴人 單方面毆打被告等語（見偵字7268卷第14頁至反面、第38頁 反面）相吻合，再觀諸被告於案發後之傷勢照片（見偵字72 68卷第44頁），被告之頭、臉部明顯腫脹且血流甚多，顯然 案發過程為告訴人將被告壓制在地後，復跨坐於被告胸口上 ，持續不斷單方面攻擊被告，縱有旁人勸阻，仍無停止攻擊 ，參以被告之年齡達於50歲餘，而被害人年齡僅有30歲餘， 有其等之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1份在卷可 查（見本院訴字卷第49、53頁），且被告更領有身心障礙手 冊（障礙類別為肌肉力量功能之肢體障礙），有其中華民國 身心障礙證明正反面影本1份（見偵字7268卷第19至20頁） ，是被告之體力或年紀均與告訴人差異甚遠，則被告遭告訴 人跨坐於其身上已致無從順利逃離之際，更受體力較足之告 訴人持續毆擊頭、臉部致血流不止，實難以順利掙脫，從而 ，被告面對告訴人持續毆擊其頭、臉部之不法侵害，出手拉 扯告訴人頭髮，並挖向告訴人眼睛部位等行為，以避免繼續 遭受攻擊之防衛手段，具有必要性、相當性，縱因此造成告 訴人受有左側眼周圍、左側食指、左下頷挫擦傷、右側上牙 齒挫傷等傷害，傷勢亦屬輕微，堪認係對告訴人侵害較小之 適當且必要之防衛行為，而無過當之處，自得依刑法第23條 前段規定阻卻違法而不罰。
㈣又有關本案事發之源起，告訴人於警詢中指稱：當時被告從 地下室上來，跟我講說我對房東的態度不好，之後他就一副 打抱不平的樣子，然後我的脾氣就不好，我當時就拿起地上 的掃把往地上摔，但沒有打到被告，之後被告就拉住我的頭 髮拉扯，我就用拳頭打他，他也用拳頭打我，之後我們就在 我租屋處地下室樓梯口扭打成一團等語（見偵字7268卷第10 頁），但於本院審理時卻改而證稱：案發當天我們要上去洗 澡，被告好像對鍾存玉有毛手毛腳，我就跟被告對話，我有 拿著掃把往牆壁丟，被告就用手扯我頭髮，把我推倒在地， 我有自衛反擊被告，把被告推倒在地，被告就開始抓我眼睛 等語（見本院訴字卷第289至290、292至294頁），是告訴人 就其與被告引發衝突之原因，以及與被告發生肢體衝突後，
被告有無向其揮拳抑或係將其推倒在地等節，所述已有不一 ，亦與證人鐘存玉前揭於偵查中證稱被告係遭告訴人毆擊倒 地後，始有拉扯告訴人頭髮、挖向告訴人眼睛等情節相異， 則告訴人指稱其與被告係互毆等節，已難率信。 ㈤至證人鐘存玉於警詢中另陳稱：我看到告訴人與被告當時有 口角糾紛，之後我就看到被告一直在推告訴人右肩膀，我當 時有叫他們不要再吵了，過程中被告有碰到我的左胸部，後 來告訴人與被告就互相打起來了等語（見偵字7268卷第12頁 反面），惟經員警詳加確認被告係如何毆打告訴人後，證人 鐘存玉復陳稱：被告有拉扯告訴人頭髮，並用手戳告訴人眼 睛（見偵字7268卷第12頁反面），而被告此等攻擊情節係因 被告正受有告訴人之不法侵害之正當防衛行使，已非證人鐘 存玉所陳述之「互毆」。又證人鐘存玉雖於本院審理時證稱 ：本案是被告先動手的，告訴人先被推倒，因為被告抓告訴 人頭髮，告訴人掃把一揮，被告一推，兩個抓頭髮、挖眼珠 子、推擠這樣，因為一定反擊的，告訴人的個性就是這樣等 語（見本院訴字卷第298、308頁），亦與其於本院審理時證 述：後來我沒有看到是誰先出手，也沒有看到被告有先動手 ，反正後面他們就打起來，都是有互毆，之後我就沒有在現 場，我看到的是告訴人在底下，被告在上面，後來房東來， 聽說她們兩個是互毆等語（見本院訴字卷第299至300、301 至302頁）差異甚遠，考量證人鐘存玉為告訴人之女友，不 無有偏袒之嫌，是難以證人鐘存玉之證述內容即遽認本案乃 被告先挑起肢體衝突並基於傷害之犯意主動攻擊告訴人等情 。是被告上開所辯，尚非虛妄，應堪採信。
五、綜上所述，檢察官提出之證據，不足以證明被告確有公訴意 旨所指之上開犯行。此外，依本院調查所得之證據，亦不足 以形成被告有罪之心證，揆諸前開規定，被告行為係正當防 衛，具有阻卻違法事由而不罰，應為被告無罪之諭知，以昭 審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官林郁璇提起公訴，檢察官許慈儀到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 21 日 刑事第二十庭 審判長法 官 林米慧 法 官 陳盈如
法 官 林翠珊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 王敏芳
中 華 民 國 112 年 6 月 21 日