臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4159號
上 訴 人
即 被 告 黃浚宸
選任辯護人 郭鐙之律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院111年度訴字第686號，中華民國112年7月17日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵緝字第717號、第
718號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃浚宸犯販賣第一級毒品罪(附表一編號1部分)，處有期徒刑捌年。扣案如附表二編號6所示之物沒收。扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收銷燬之。未扣案如附表一編號1「交易金額」欄之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴販賣第一級毒品部分無罪(附表一編號2部分)。 事 實
一、黃浚宸知悉海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品， 不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意 ，以其持用門號0000000000號行動電話，與林育震所持用門 號0000000000號行動電話聯繫，於附表一編號1所示之時間 、地點，及金額，販賣第一級毒品海洛因予林育震1次。嗣 經警於民國107年9月20日13時45分許，持搜索票至黃浚宸在 新北市○○區○○路0段00巷0弄0號2樓居所執行搜索，當場扣得 如附表二各編號所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、證人林育震於警詢之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，性質為傳聞證據，且未見符合傳聞證據之例外規定，本院認無證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得
為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項及第159 條之5 分 別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳 述，除就證人林育震上開警詢時之證述認無證據能力外(詳 前述一部分)，檢察官、被告、辯護人於本院審理時，對其 餘供述證據部分均表示無意見而認有證據能力（見本院卷第 93、107頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無 違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前揭證據均有證據能力 。
三、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，依刑事訴訟法第158條之4之 規定，堪認均具有證據能力。
貳、實體事項(即附表一編號1部分)：
一、訊據被告於本院審理時，矢口否認有何於附表一編號1所示 之時、地，販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品 給林育震，附表一編號1所示之新臺幣（下同）700元是我要 還錢給林育震云云。被告之辯護人則為被告辯護稱：被告並 未販賣第一級毒品予林育震，該款項700元，並非毒品對價 而係被告還款予林育震之金額，而是林育震欲清償其向被告 借款之金額云云。惟查：
㈠被告之供述：
被告於本院審理時供稱：伊於107年8月17日下午2時許，有 與林育震相約在安坑安忠路，全家便利商店附近見面，林育 震到全家便利商店後有打給我，有給我700元等語(見本院卷 第111頁)。
㈡證人林育震之證述：
證人於偵查中具結證稱：如附表三編號1所示的監聽譯文， 是我與被告交易毒品，我打電話問被告在哪裡，被告說他去 安坑安忠路別人家裡做裝潢，叫我直接過去找他，我坐計程 車過去，我到了在附近的全家打電話給被告，被告就下來， 我跟被告說我要700，他給我大概0.2海洛因，也是當場倒給 我，他有問我這樣可以嗎，我目測0.2公克，就跟被告說OK ，當場拿700元給被告，後來我離開了，被告打電話給我說7 00元我沒拿給他，他自己放到忘了，後來被告有找到等語（ 見偵23236卷第420頁）。
㈢被告與林育震間如附表三編號1所示之通訊監察譯文： 依被告與林育震間如附表三編號1所示之通訊監察譯文所示 ，被告有於通訊過程中表示：「安忠路」、「全家」、「七 百」等語，核與證人林育震上開證述情節相符；酌以證人林
育震於偵查中證稱：我每次向被告買海洛因都是銀貨兩訖等 語（見偵23236卷第420頁），堪認被告確於附表一編號1所 示時間、地點，有以700元代價販賣海洛因0.2公克予林育震 。是被告及辯護人辯稱：700元係被告還款予林育震，並非 交易毒品之價金云云，難認可採。
㈣按近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重， 治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝， 各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品 不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交 易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判 處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價 格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利 之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣第一級毒品係違法行 為，非可公然為之，而第一級毒品並無公定價格，係可任意 分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之 關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販 賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及 售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者 從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利 則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販 入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻 卻販賣犯行之追訴。經查，本案被告於附表一編號1所示之 時、地，雖否認販賣第一級毒品犯行，惟我國對毒品販賣查 緝甚嚴，販賣毒品刑度極重，被告向上游購入毒品亦需付出 鉅資，不無成本壓力，苟非為圖販賣以賺取價差或量差營利 ，尚無甘冒刑責鋌而走險，是依被告之供述、證人之證述及 本案前揭證據資料兼衡客觀社會環境等一切因素，堪認被告 所為上開犯行之際，主觀上分別有販賣第一級毒品之營利意 圖無訛。
㈤對被告有利證據不予採信之理由：
證人林育震於原審審理時，固證稱：伊與被告認識約4、5年 之時間，伊於107年8月17日監聽譯文講到700元之部分為之 前向被告借貸之金額，是要還被告的，當時被告工作在忙， 伊要還他錢，伊說在哪裡，他跟伊講地址，伊就把錢放在他 們的工作台上就離開了，離開後被告才打來問我說：「錢呢 ？」，伊說：「錢就放在那邊啊」云云(見原審卷第131、13 3頁)，然倘被告與證人既為認識4、5年間之友人，其間若確
有借貸700元等情，於通話時當無需刻意隱暪借貸及返還債 務之情事，證人自可言明該次前去被告工作之地點，係要償 還先前積欠之債務等語。惟證人在通訊監察譯文內不僅事先 未言明要償還先前積欠之債務，被告反而竟先指引證人至安 忠路其工作之地點，通話中更完全未提及要收取證人積欠款 項之情事，顯與一般債務人要償還債務之情節不符。而被告 與證人間關於上開隱匿未言明價格等情，反與一般販賣毒品 行為之販賣者，為避免遭監聽查緝，以電話與購毒者聯繫時 ，彼此間基於默契而免去與毒品有關之代號、暗語，亦未敘 及數量等交易細節，僅相約見面，即得於雙方碰面時進行交 易之情節相同而不違背常情，由此足認證人林育震於偵查時 所證述當日係向被告購買第一級毒品等節，應與事實較為吻 合而屬可信。況且，證人於原審審理時固證述其與被告間有 借貸關係云云，然其就關於向被告借貸之時間、借貸之原因 等節，不僅未有任何說明，更與其於偵查中證稱其確有向被 告購買第一級毒品等語顯有不符，是證人於原審審理時翻異 其詞，證稱當日至被告工作之地點，係為償還被告積欠之款 項云云，經核與一般常情不符，自不足為對被告有利之認定 。
㈥綜上各情相互酌參，被告於本院審理時矢口否認上情，顯係 事後飾卸之詞，不足採信，本案事證明確，其販賣第一級毒 品之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日經總 統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個 月而於109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條 第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或 無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金 。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下 罰金。」經比較新、舊法，修正後之刑度並未較有利於被告 ，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前之毒 品危害防制條例第4條第1項之規定。核被告就附表一編號1 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。公訴意旨雖未敘及被告應係犯「修正前」毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟業經原審檢 察官當庭更正（見原審卷第237頁）。又被告販賣第一級毒 品海洛因前之持有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。且查：
㈠刑法第59條之規定：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，而該條所稱「酌量減輕 其刑」，固須於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情或憫恕者，始有其適用。惟其所謂「犯 罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」，並無截然不同 之界限，故法院依刑法第59條酌量減輕其刑時，尚非不得就 被告犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項予以全盤 考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷。次按修 正前毒品危害防制條例第4條第1項規定，販賣第一級毒品罪 之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒 刑」，不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能符合比例及罪刑相當原 則，而無違國民對於法律之感情。查被告販賣第一級毒品之 次數僅有1次，對象僅為1人，且所販賣第一級毒品之數量甚 微，獲利非鉅，係屬小額交易，為毒品交易之中下游，惡性 顯然不如大量走私、夾藏進口、製毒供應或長期大量販賣毒 品之大盤、中盤毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度非屬 重大，堪認其販賣毒品之犯罪情節尚屬輕微，本院參酌被告 之犯罪動機、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，認其在客 觀上仍可引起一般人之同情，縱科以最低法定刑，猶嫌過重 ，顯有情輕法重之情，而有情堪憫恕之情狀，爰依刑法第59 條規定，就被告上開犯行酌減其刑。
㈡依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減刑： 按毒品條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分定不 同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準， 固有其政策之考量，已如前述。然而同為販賣第一級毒品者 ，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售 過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之 型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販 售給吸毒之消費者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚 至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬 販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌 多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自
屬有異。系爭規定基於防制毒品危害之立法目的，一律以無 期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個 案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減 輕處罰之規定，在此僵化之法定刑規定之下，司法實務對於 觸犯系爭規定者，除涉及走私巨量毒品進口或大盤者外，甚 少逕行科處無期徒刑以上之刑者，而絕大多數依刑法第59條 之規定減輕其刑，於20年以下、15年以上有期徒刑之範圍內 量刑（刑法第65條第2項規定參照），成為實務判決之常態 。然而依該規定減刑之後，最低刑為15年以上有期徒刑，適 用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行 ，以及法安定性及公平性之要求一併考量。準此，系爭規定 對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價 等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第 59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。 於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。系爭 解釋於此範圍內應予變更(憲法法庭112年度憲判字第13號判 決意旨)。經查，被告販賣該第一級毒品之金額僅為700元， 依證人林育震上開證述之內容，目測亦僅有0.2公克，參以 被告販賣第一級毒品之次數僅有1次，對象僅為1人，依其所 販賣之數量甚微，獲利非鉅，係屬小額交易，為毒品交易之 中下游，惡性顯然不如大量走私、夾藏進口、製毒供應或長 期大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟，本院爰依憲法法庭前揭 判決意旨，認依被告販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節 極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其 刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，依該意旨減輕其 刑，並依法遞減輕之，俾符憲法罪刑相當原則。三、撤銷原審判決之理由：
㈠原審判決以被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見。 惟查：1.原審就被告所為上開犯行，未及審酌憲法法庭112 年度憲判字第13號判決意旨，因而未於理由內詳述關於本案 事實是否符合「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數 量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適 用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰 不相當」之事由，因而遽以量刑，容有未妥。2.原審就附表 二編號1、2屬於查獲之第一級毒品海洛因部分，俱漏未予諭 知沒收銷燬，亦有不當。3.原審未詳加調查附表一編號2部 分之證據，即遽認被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行，因 予論罪科刑，容有未當之處。被告上訴意旨否認附表一編號 1之犯行，固無可取，已據本院說明如前；然其另主張附表
一編號2應為無罪之諭知(詳後述)，則為有理由，且原審判 決復有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院依法撤銷 改判。是原審判決既經本院撤銷改判，則原審定應執行刑部 分亦失所附麗，自應一併撤銷之；另原審判決關於沒收部分 未將附表二編號1、2之第一級毒品海洛因部分(含包裝)一併 沒收銷燬，且就附表二編號6部分另認為係就附表一編號2( 本院諭知無罪部分，詳後述)所使用之物，亦有違誤之處， 爰一併撤銷之，附此敘明。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知海洛因係戕害他人身 體健康之毒品，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，販賣毒品 予他人，助長施用毒品之不良風氣，所為實屬不該，參以其 犯後態度並非良好，惟考量其販賣毒品之數量及獲利非鉅， 惡性顯然不如長期大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟，兼衡其 犯罪動機、目的亦為獲取不法利益、手段尚稱輕微、素行， 暨其自述國中肄業之智識程度、從事木工裝潢工作、家庭經 濟狀況普通等一切情狀，就附表一編號1之部分，量處如主 文第2項所示之刑，以資儆懲。
㈢沒收部分：
1.扣案如附表二編號6所示物，係附表一編號1供被告與林育震 聯繫販賣本案毒品所用之行動電話，有通訊監察譯文在卷可 查(見附表三編號1部分)，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。
2.扣案如附表二編號1、2所示之物，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又上開包裝海 洛因之包裝袋(附表二編號1為3只、編號2為1只)，因與其內 所殘留之海洛因難以析離，且無予以析離之實益與必要，應 視同為查獲之海洛因，一併諭知沒收銷燬。至送驗耗損部分 之毒品，既已因鑑驗而滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告。 3.扣案如附表二編號3至5所示之物，無事證證明此與附表一編 號1部分之販賣行為有關，爰均不予宣告沒收。 4.犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。查被告於附表一編號1所示 「交易金額」為700元，為其該次販賣毒品之犯罪所得，且 未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒 收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。參、無罪部分(即附表一編號2部分)：
一、公訴意旨另略以：被告黃浚宸明知海洛因係毒品危害防制條
例列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第 一級毒品以營利之犯意，以其持用門號0000000000號行動電 話，與林育震所持用門號0000000000號行動電話聯繫，於附 表一編號2所示之時間、地點，及金額，販賣第一級毒品海 洛因予林育震1次，因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑 之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86 號、76年台上字第4986號判決意旨可資參照）。次按施用毒 品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 。此所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要 件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯 性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般 人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，即為 充分（最高法院104年度台上字第256號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告黃浚宸偵查時之 供述、證人林育震警詢及偵查時之證述、通訊監察譯文等證 據，資為論述之依據。
四、訊據被告堅詞否認有於附表一編號2所示之時、地，販賣第 一級毒品予林育震之犯行，辯稱：107年9月18日伊是與林育 震至金山抓螃蟹，且當日被告、林育震及陳玉農也有一起至 郵局匯款，當日三人均在一起云云。
五、證人林育震之證述：
1.證人於107年12月17日警詢時證稱：我於107年9月18日14時0 9分許在基隆火車站外，以500元向被告購得海洛因約0.1公 克，我之前在107年9月21日警詢筆錄說在被告深坑住家以50 0元購買海洛因0.3公克乙節，是我記錯地點，現在看到監聽 譯文才想起來等語（見偵23236卷第407至408頁）。 2.證人於偵查中具結證稱：門號0000000000號行動電話是我所 申辦，大概用了3、4年，我在107年9月18日13時20分用這支 行動電話與被告聯繫，以500元向被告購得海洛因0.1公克， 我之前警詢說買0.3公克不正確，那天是買0.1公克，當天我
與被告約在基隆火車站孝三路，我上他的車交易，通話結束 後過幾分鐘就有碰面，我是見面後跟被告說我要拿500元， 他就隨便倒1小包給我，我目測應該是0.1公克，我當場有交 500元給被告等語（見偵23236卷第419至420頁）。 3.證人於原審審理時固另證稱：警詢筆錄都不實在，因為我兩 次警詢都有毒癮發作，警察答應我如果筆錄趕快做好，可以 立刻放我走，所以筆錄內容我是為了迎合警察而編造出來， 我從警察那邊已經編這個謊言，只能一路編到底，不然檢察 官怎麼可能放我走；附表三編號2的監聽譯文是我與被告要 去金山抓毛蟹，不是毒品交易，當天被告開車還有另外載1 個我不認識的人，我完全沒有跟被告的朋友互動，不確定是 不是剛才坐我旁邊的證人陳玉農等語（見原審卷第131至144 頁）。惟查，證人林育震於原審審理中證稱：其於警詢時毒 癮發作，為迎合警察而編造筆錄內容云云，與其前述警詢、 偵查中證稱以500元向被告購得海洛因0.1公克等情，顯然不 同；況經原審勘驗證人林育震於107年12月17日警詢時之錄 影光碟，警詢過程全程連續錄音、錄影，且林育震當時雖有 揉眼睛之動作，然其精神狀態尚屬正常，並無任何毒癮發作 之跡象等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第206至2 07頁），是證人林育震於原審審理時陳稱其於警詢時毒癮發 作云云，自無足採。
4.依上開說明，證人林育震於警詢及偵查中所述之主要內容， 固屬一致，且其警詢時並無毒癮發作之情狀，惟本案除證人 林育震前揭單方面之指述外，並無其他積極之補強證據足以 補強證人上開證述之內容：
⑴觀諸附表三編號2所示通訊監察譯文，證人林育震於107年9月 18日13時20分許撥打被告之行動電話內容略以：「林育震： 我想去找你聊天，你在家？」、「被告：來基隆找我啊！」 、「林育震：我到基隆車站。」、「林育震：我現在喔？我 現在在…這邊寫什麼孝三路。」等語(見附表三編號2之通訊 監察譯譯文)，依該次通訊監察譯文中，被告與證人間之對 話內容，僅足以證明被告與證人間聯繫如何見面之過程，並 無法自該通訊監察譯文中，尋得任何被告販賣第一級毒品予 證人林育震之相關用語(即連最基本用以暗示毒品對價之「 價格」均無)。揆諸前揭說明，該次通訊監察譯文中所載前 開內容，既與證人之指證並不具有「相當之關聯性」，本院 經與證人上開單方面之指證綜合判斷，尚未達於通常一般人 均不致有所懷疑，而得確信證人指證被告有於附表一編號2 所示時、地，販賣第一級毒品之事實為真實，自難逕就證人 該單方面之指述，遽為被告不利之認定。
⑵證人陳玉農於原審審理時雖證稱：107年9月18日我與被告一 起去抓毛蟹，當天只有我們兩個人，那天我們有去基隆監獄 給被告的朋友寄東西，後來又到火車站郵局寄錢給被告的朋 友，吃完飯，我們毛蟹網抓完網子放在車上，我們就去金山 晃晃，然後回深坑等語（見原審卷第147至148頁），惟其亦 證稱：107年間與被告去抓毛蟹很多次等語（見原審卷第149 頁），而107年9月18日迄今已逾4年餘，且證人陳玉農既證 稱107年間與被告抓毛蟹很多次，則證人陳玉農對於每次抓 毛蟹之日期，記憶是否均正確，其是否確於107年9月18日與 被告一同前往抓毛蟹，均非無疑。依證人上開所述，固無法 證明被告當日確有與其去抓毛蟹乙節，然本案既無其他積極 證據足以補強證人林育震上揭不利於被告之指述，仍應對被 告為有利之認定。
⑶此外，扣案如附表二編號3至5所示之物，並無事證證明與附 表一編號2部分之販賣行為有關，自亦無從據此為被告不利 之認定。
六、綜上，就附表一編號2部分，雖有證人林育震警詢及偵查之 單方面指證，然並無積極之補強證據足認被告就附表一編號 2部分所為，符合公訴意旨所指上開罪嫌，公訴意旨所提出 之證據或所指出之證明方法，亦不足為被告有罪之積極證明 ，或說服本院形成此部分有罪之心證等節，業據本院論述如 前，從而，本件檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚 未到達無合理懷疑之高度有罪蓋然性，基於無罪推定原則， 自應作對被告有利之認定。揆諸前揭說明，被告此部分之犯 罪應屬不能證明，原審未詳加審酌本案相關之證據資料是否 到達足以認定被告有附表一編號2所示販賣第一級毒品之有 罪心證程度，即遽對被告為論罪科刑，容有違誤之處。被告 上訴意旨否認此部分之犯行，經核為有理由，自應就原審判 決該部分予以撤銷，改諭知無罪之判決，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 16 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 112 年 11 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號 交易時間 交易地點 交易毒品種類數量 交易金額 （新臺幣） 交易方式 原審判決主文 本院判決主文 1 107年8月17日14時0分至39分許 新北市○○區○○路00巷00號全家便利商店新店陽光店 海洛因 約0.2公克 700元 林育震以行動電話撥打黃浚宸之行動電話聯繫後，由黃浚宸交付毒品予林育震，並取得林育震給付之價金。 黃浚宸犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年伍月。 黃浚宸犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年。 2 107年9月18日13時20分至14時9分許 基隆市孝三路某處 海洛因 約0.1公克 500元 林育震以行動電話撥打黃浚宸之行動電話聯繫後，黃浚宸駕車前往左列地點，林育震進入座車內，由黃浚宸交付毒品予林育震，並取得林育震給付之價金。 黃浚宸犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年肆月。 黃浚宸被訴販賣第一級毒品部分無罪。
附表二：扣案物
編號 名稱 數量 備註 1 海洛因（粉末） 含包裝袋3只 3包 1.檢出海洛因成分（驗前淨重23.29公克，驗餘淨重23.25公克，純質淨重14.87公克） 2.法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月15日調科壹字第10723025290號鑑定書（見偵6971卷第119頁） 3.臺北市政府警察局文山第二分局扣押物品目錄表（見偵23236卷第45頁） 2 海洛因（碎塊狀） 含包裝袋1只 1包 1.檢出海洛因成分（驗前淨重1.43公克，驗餘淨重1.39公克，純質淨重0.66公克） 2.法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月15日調科壹字第10723025290號鑑定書（見偵6971卷第119頁） 3.臺北市政府警察局文山第二分局扣押物品目錄表（見偵23236卷第45頁） 3 分裝袋 23個 1.臺北市政府警察局文山第二分局扣押物品目錄表（見偵23236卷第45頁） 2.原審111年刑保字第1654號贓證物清單（見原審卷第41頁） 4 分裝袋 34個 5 黑色電子磅秤 1個 6 三星廠牌行動電話 (門號0000000000，含SIM卡1枚) 1支 1.臺北市政府警察局文山第二分局扣押物品目錄表（見偵23236卷第47頁） 2.原審111年刑保字第1642號贓證物清單（見原審卷第37頁）
附表三：通訊監察譯文
編號 時間 通訊監察內容 卷證出處 備註 1 107年8月17日14時0分16秒 被 告：喂。 林育震：喂。 被 告：嘿。 林育震：你在哪邊？ 被 告：安坑（台語）啊！ 林育震：蛤？ 被 告：安坑（台語）。 林育震：安坑（台語）。 被 告：安坑。 林育震：安坑喔？ 被 告：對啊！ 林育震：你在安坑喔？ 被 告：安坑對啊！ 林育震：啊我剛好在這邊啊。 被 告：你在安坑哪裡？ 林育震：欸，我在那個過碧潭橋剛彎進來 這裡。 被 告：我在，我在安忠路。 林育震：在什麼路？ 被 告：安忠路。 林育震：安東路？ 被 告：安忠，安忠路。 林育震：安忠路。 被 告：57巷。 林育震：安忠路哪裡？ 被 告：安忠路啊，57巷啊。 林育震：17巷喔？ 被 告：欸，57。 林育震：57巷？ 被 告：欸，剛我從警察局那邊彎進來。 林育震：喔你說安坑路那間派出所那邊彎 進來是嗎？ 被 告：安坑路那，對，從那條彎進來沒 多遠就到了。 林育震：這樣我要怎麼過去咧？ 被 告：是安忠路，安忠路喔你知道嗎？ 林育震：安忠路。 被 告：對，57巷啦。 林育震：這樣喔，57巷，到那邊再打給你？ ？ 被 告：嗯。 林育震：好好好。 被 告：18號。 見偵23236卷第411至412頁 備註： 原審107年聲監字第883號通訊監察書，監察期間自107年8月4日10:00時起至107年9月2日10:00時止（見偵23236卷第337至339頁） 附表一編號1之部分 107年8月17日14時17分15秒 被 告：喂。 林育震：喂。 被 告：欸。 林育震：我現在到那個八件這邊。 被 告：你有看到57巷嗎？ 林育震：喔，還沒還沒看到欸。 被 告：57巷18號，你會看到全家。 林育震：會看到全家喔？ 被 告：你上來會看到全家。 林育震：喔。 被 告：57巷喔。 林育震：57巷，好，好。 107年8月17日14時19分17秒 林育震：喂、喂。 被 告：欸。 林育震：我到18號了。 被 告：你有看到全家嗎？ 林育震：有。 被 告：喔好。 107年8月17日14時39分01秒 被 告：喂。 林育震：喂。 被 告：欸，剛剛700你沒拿給我。 林育震：啥！ 被 告：700塊啊。 林育震：我有拿給你啊。 被 告：我不是叫你放在...，我不是又拿 給你了嗎？ 林育震：什麼？ 被 告：我不是又拿給你了？ 林育震：沒有沒有，我拿給你了，你收走 了。 被 告：喔好，看到了。 林育震：嘿，好好。 被 告：看到了。 林育震：找到了喔？ 被 告：嗯。 林育震：喔好好好。 2 107年9月18日13時20分28秒 被 告：喂。 林育震：喂。 被 告：欸。 林育震：我想去找你聊天，你在家？ 被 告：基隆。 林育震：啥？ 被 告：來基隆找我啊！ 林育震：來哪邊？ 被 告：基隆啊！ 林育震：基隆？ 被 告：基隆火車站。 林育震：基隆火車站？ 被 告：嗯。 林育震：你是說基隆火車站？ 被 告：嗯，對啊！ 林育震：去基隆車站。 被 告：嗯。 林育震：嗯。 被 告：我在基隆火車站啦！ 林育震：可是你會在那邊多久？ 被 告：很久喔！ 林育震：啥？ 被 告：很久。 林育震：很久？好，OK我過去。 見偵23236卷第415至416頁 備註： 原審107年聲監續字第1426號通訊監察書，監察期間自107年9月2日10:00時起至107年10月1日10:00時止（見偵23236卷第343至345頁） 附表一編號2之部分 107年9月18日 14時09分46秒 林育震：喂。 被 告：喂，你到哪裡了？ 林育震：我到基隆車站。 被 告：你到了喔？ 林育震：對。 被 告：基隆火車站啦！ 林育震：欸...海洋廣場這邊。 被 告：海洋廣場喔？ 林育震：火車站在斜對面那邊。 被 告：你在新的車站對不對？我等等過 去，我過去。 林育震：你過來？ 被 告：你走路在海洋廣場喔？ 林育震：我走路過去？ 被 告：沒啦，你現在哪裡啦？ 林育震：我現在喔？我現在在...這邊寫什 麼孝三路。 被 告：孝三路。 林育震：嗯。 被 告：你在孝三路喔？你在孝幾路？ 林育震：啥？這邊有一個...。 被 告：我看到你了，我看到你了。