臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4135號
上 訴 人
即 被 告 林煌岳
選任辯護人 張立達律師
上 訴 人
即 被 告 王志偉
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方
法院111年度訴字第399號，中華民國112年6月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度毒偵字第1581號、111年
度偵字第5801號、第6116號、第8507號、第8508號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表三編號1林煌岳、王志偉及附表三編號2、3林煌岳「主文」欄所示之刑暨林煌岳定應執行刑部分均撤銷。上開撤銷部分，林煌岳、王志偉各處如本判決附表編號1至3「本院判決主文」欄所示之刑。
理 由
壹、程序事項(本院審理範圍)：
查本案係在刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施 行後繫屬本院（見本院卷第3頁本院收文章），自應適用修 正後之現行刑事訴訟法第348條規定判斷上訴範圍（最高法 院110年度台上字第5375號判決意旨參照）。觀諸本案上訴 人即被告(下稱被告)林煌岳、王志偉等人上訴書狀及於本院 審理時所述（見本院卷第75至79、89至91、218至219、243 頁），已明示僅就原審之量刑提起上訴，則依現行刑事訴訟 法第348條規定及其修法理由，本院僅就原判決關於被告之 量刑部分為審理，至於被告等人未表明上訴之原判決關於犯 罪事實、所犯法條、沒收及諭知無罪等其餘部分則不屬本院 審判範圍內，合先敘明。
貳、實體部分(刑之部分)：
一、有無累犯加重之適用：
㈠按刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累
犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自 由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯 罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間 ，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑 法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之 侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司 法院釋字第775 號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯 罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似 ；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或 過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服 社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、 財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案 犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長 環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特 別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低 本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。 ㈡經查，被告林煌岳前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院 以108年度訴字第516號判決判處有期徒刑9月確定，於109年 9月30日徒刑執行完畢；被告王志偉前因施用毒品案件，經 臺灣臺北地方法院以108年度審訴字第1386號判決判處有期 徒刑7月，上訴後，經本院上訴駁回確定，於110年8月8日徒 刑執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查(見本院 卷第140至141、172至173頁)，惟被告林煌岳、王志偉固於 有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，固構成刑法第47條第1項之累犯要件，然考量被告林煌 岳、王志偉各犯上開前案所涉之罪，本質上與本案犯罪類型 及罪質仍屬有別，尚難遽認其具有特別惡性或對刑罰反應力 薄弱，堪認本院將此節納入其等之素行，於量刑時予以審酌 即為已足，爰參諸司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重 其等之最低本刑。
二、無毒品危害防制條例第17條第2項之適用 按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經查， 被告林煌岳、王志偉於本院審理時雖坦承犯行(見本院卷第2
18、251頁)，然查：
㈠被告林煌偉於原審審理時，矢口否認有何販賣第一級毒品之 犯行，辯稱：我母親在110年11月28日晚上7、8點過世，110 年11月30日時，我在基隆市的殯儀館、靈堂、引魂等地方來 回奔波，人不在開達宮云云；復辯稱：我在110年11月30日 早上9點到宜蘭礁溪找我弟弟林煌寶、弟媳林樹，跟我弟弟 講母親快過世的消息，我在那邊住了4天後接到母親過世的 電話，所以我當時人不在開達宮云云(見原審卷一第311頁、 原審卷二第32至34、186至189頁)，足認其於原審審理時作 不在場之抗辯，並未就上揭時、地，有販賣毒品之犯罪事實 均予自白，自不符「偵查及歷次審判中均自白」之要件，當 無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用。 ㈡被告王志偉之辯護人於本院審理時雖辯稱：被告王志偉於原 審及偵查時坦承上情，請從寬認定有毒品危害防制條例第17 條第2項之適用云云(見本院卷第253至254頁)。然查： 1.被告王志偉於偵查及原審準備程序中稱：110年11月30日黃 志弘過來的時候，因為開達宮裡面有監視器，林煌岳看到黃 志弘，叫我出去問他要做什麼，黃志弘就跟我說叫我進去跟 林煌岳比6的手勢，他就知道了。黃志弘拿了6,000元給我， 我拿到就把錢拿進去到會客室那一間（即111年度偵字6116 號第85頁現場平面圖所示之房間1，下稱房間㈠）給林煌岳。 林煌岳就從房間㈠拿出1包約0.9公克的海洛因東西給我，我 就直接拿給黃志弘等語（見111年度偵字第6116號第639至64 2頁、原審卷一第329至330頁）。
2.然被告王志偉於原審審理時卻翻異其詞，辯稱：黃志弘來的 時候，我在香爐左邊，當時正在磨木頭，我手裡拿著一塊木 頭，這麼大（撐開手比劃），我叫他把車開走，不要停在廟 門口，我一跟他說不要停在這，對方就立刻把車開走了，… ，黃志弘硬說是我把毒品給他，我當時心生畏懼，只好照著 這樣說，但我當時手拿的只是木頭，不是6,000元；我於111 年12月9日準備程序中所述，除了承認販毒這部分是假的以 外，其餘部分（即在開達宮幫林煌岳打雜、林煌岳於事實欄 一、㈠所示時間在開達宮中等）都是真實的等語（見原審卷 二第179至185、287頁），被告於原審之辯護人於原審審理 時亦辯稱：被告王志偉為無罪答辯等節(見原審卷二第196、 293頁)，足見其於原審審理時，不僅否認主觀上有販賣毒品 之犯意聯絡，亦否認其客觀上有取得販賣毒品之價金6000元 ，更明確指出其於原審準備程序時承認販賣毒品之事實為虛 偽不實等情。
3.是以，綜合被告王志偉於原審審理時之前後陳述整體觀之，
足認其於原審審理時顯未自白犯罪，參酌毒品危害防制條例 第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑」，被告既未於歷次審判中均自 白犯罪，自無上開法條之適用。
三、刑法第59條之規定：
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，而該條所稱「酌量減輕 其刑」，固須於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情或憫恕者，始有其適用。惟其所謂「犯 罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」，並無截然不同 之界限，故法院依刑法第59條酌量減輕其刑時，尚非不得就 被告犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項予以全盤 考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷。次按修 正前毒品危害防制條例第4條第1項規定，販賣第一級毒品罪 之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒 刑」，不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能符合比例及罪刑相當原 則，而無違國民對於法律之感情。
㈡經查，被告林煌岳、王志偉販賣第一級毒品之次數僅有1次， 對象僅為1人，且所販賣第一級毒品之數量甚微，獲利非鉅 ；被告林煌岳、原審同案被告游品溱(未據上訴，已確定)共 同販賣第二級毒品之次數亦僅有1次，對象僅為1人，且所販 賣第二級毒品之數量亦屬甚微，俱係屬小額交易，為毒品交 易之中下游，惡性顯然不如大量走私、夾藏進口、製毒供應 或長期大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟，對於他人及國家社 會侵害之程度非屬重大，堪認被告林煌岳販賣第一、二級毒 品、被告王志偉販賣第一級毒品之犯罪情節尚屬輕微，本院 參酌被告林煌岳、王志偉之犯罪動機、具體犯罪情節及其等 之主觀惡性等情狀，認其在客觀上仍可引起一般人之同情， 縱科以最低法定刑，猶嫌過重，顯有情輕法重之情，而有情 堪憫恕之情狀，爰就被告林煌岳販賣第一級毒品、第二級毒 品犯行；被告王志偉販賣第一級毒品犯行，各依刑法第59條 之規定，予以減輕其刑。
㈢至被告林煌岳持有第一級毒品部分(本判決附表編號3部分)， 本院經核其持有第一級毒品之犯行之法定本刑為3年以下有 期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金，本院參酌其持有之 數量為15包(驗餘淨重28.76公克，純質淨重6.9公克)及持有 之期間、侵害法益之程度及犯後態度等一切情狀，認於上揭 法定本刑內，量處如附表編號3「本院判決主文」欄所示之 刑，客觀上並無情輕法重而有情堪憫恕之情狀，就該部分之 犯行，爰不依刑法第59條規定減輕其刑。
四、依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減刑： ㈠按毒品條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分定不同 之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固 有其政策之考量，已如前述。然而同為販賣第一級毒品者， 其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過 程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型 態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售 給吸毒之消費者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至 為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販 賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多 種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬 有異。系爭規定基於防制毒品危害之立法目的，一律以無期 徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案 差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕 處罰之規定，在此僵化之法定刑規定之下，司法實務對於觸 犯系爭規定者，除涉及走私巨量毒品進口或大盤者外，甚少 逕行科處無期徒刑以上之刑者，而絕大多數依刑法第59條之 規定減輕其刑，於20年以下、15年以上有期徒刑之範圍內量 刑（刑法第65條第2項規定參照），成為實務判決之常態。 然而依該規定減刑之後，最低刑為15年以上有期徒刑，適用 於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行， 以及法安定性及公平性之要求一併考量。準此，系爭規定對 諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等 ，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59 條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於 此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。系爭解 釋於此範圍內應予變更(憲法法庭112年度憲判字第13號判決 意旨)。
㈡經查，被告林煌岳、王志偉共同販賣第一級毒品之金額雖為6 ,000元(本判決附表編號1部分)，然其販賣第一級毒品海洛 因之重量僅有0.9公克，參以被告販賣第一級毒品之次數僅
有1次，對象僅為1人，依其所販賣之數量甚微，係屬小額交 易，為毒品交易之中下游，惡性顯然不如大量走私、夾藏進 口、製毒供應或長期大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟，本院 爰依憲法法庭前揭判決意旨，認依被告販賣行為態樣、數量 、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法 第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當 ，依該意旨減輕其刑，並依法遞減輕其刑，俾符憲法之罪刑 相當原則。
㈢至被告林煌岳販賣第二級毒品(本判決附表編號2部分)，業經 依刑法第59條之規定減輕其刑，已符合罪刑相當原則；而其 持有第一級毒品部分(本判決附表編號3部分)，本院經核並 無情輕法重而有情堪憫恕之情狀，故上開部分，均無再依憲 法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減刑之必要，附此敘 明。
五、撤銷原審判決關於被告林煌岳、王志偉之刑之部分之理由： ㈠原審判決以被告林煌岳、王志偉犯罪事證明確，因予科刑， 固非無見。惟查：1.被告林煌岳、王志偉於本院審理時俱已 自白「原審判決附表三編號1」之犯行，被告林煌岳於本院 審理時亦自白「原審判決附表三編號2、3」之犯行(見本院 卷第218、251頁)，其等之犯後態度尚稱良好，原審未及審 酌「原審判決附表三編號1、2、3」關於被告林煌岳、王志 偉已自白之量刑因子而予以量刑，容有未妥之處。2.原審就 被告林煌岳、王志偉所為附表編號1共同販賣第一級毒品部 分之犯行，未及審酌憲法法庭112年度憲判字第13號判決意 旨，因而未於理由內詳述關於附表編號1共同販賣第一級毒 品部分之事實，是否符合「無其他犯罪行為，且依其販賣行 為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之 個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致 罪責與處罰不相當」之事由，因而遽以量刑，亦有不當之處 。被告等人之上訴意旨以其就本案事實俱已自白犯罪，量刑 基礎已有變更，請求酌予減刑等節，為有理由，且原審判決 復有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院依法就原審 判決附表三編號1至3關於被告林煌岳、王志偉部分之刑均予 以撤銷改判。是原審判決附表三編號1至3關於被告林煌岳、 王志偉部分之刑既經本院撤銷改判，則原審定被告林煌岳應 執行刑之部分，亦失所附麗，自應一併撤銷之，附此敘明。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告林煌岳、王志偉均明知海 洛因、甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟無視國家 對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍共同販賣、持有該等毒品，其
等所為上開行為助長施用毒品之不良風氣，所為實屬不該， 參以其等犯後坦承犯行，犯後態度良好，惟考量其等共同販 賣毒品之數量及獲利非鉅，惡性顯然不如長期大量販賣毒品 之大盤、中盤毒梟，衡以被告林煌岳、王志偉共同販賣第一 級毒品之參與程度與分工、被告林煌岳與原審同案被告游品 臻(未據上訴，業經判決確定)共同販賣第二級毒品之參與程 度及分工，被告林煌岳共同持有第二級毒品之期間、持有之 數量，兼衡被告林煌岳、王志偉販賣毒品犯罪動機、目的亦 為獲取不法利益、手段尚稱輕微、素行，暨其等之智識程度 、工作、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處被告林煌岳、 王志偉如本判決附表編號1至3「本院判決主文」欄所示之刑 ，以資儆懲。
六、不定應執行刑之說明：
關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於 執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署 檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應 執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之 聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減 少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生 （最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。被告 林煌岳所犯本案之數罪，雖有可合併定執行刑之情況，然揆 諸前開說明，宜待被告林煌岳所犯數罪全部確定後，再由最 後判決確定之對應檢察署檢察官聲請裁定為宜，從而，本案 爰不定其應執行刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 16 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
林煌岳持有第一級毒品罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 112 年 11 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號 原審判決主文(原判決附表三「主文」欄) 本院判決主文 1 林煌岳共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾陸年。 王志偉共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年貳月。 林煌岳處有期徒刑玖年。 王志偉處有期徒刑捌年陸月。 2 林煌岳共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 林煌岳處有期徒刑伍年貳月。 3 林煌岳共同犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑壹年。 林煌岳處有期徒刑拾月。