臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4052號
上 訴 人
即 被 告 李瑋宸
指定辯護人 公設辯護人戴遐齡
上 訴 人
即 被 告 羅煜傑
選任辯護人 彭瑞明律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院111年度訴字第1559號，中華民國112年6月29日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第55181、55
182、55189、62751號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：
上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有 關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴 或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或 保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。原判 決認上訴人即被告甲○○共同犯販賣第三級毒品罪及販賣第三 級毒品未遂罪，上訴人即被告乙○○共同犯販賣第三級毒品罪 ，共5罪，被告甲○○及乙○○不服原判決提起上訴，主張原判 決量刑過重，並於本院審理程序中明示僅針對原判決刑的部 分上訴（參本院卷第101頁），檢察官則未提起上訴，是本 院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯 罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分，先予敘明。二、被告甲○○上訴理由略以：被告於偵審中就犯行均坦承不諱， 犯後態度良好，係疫情期間失業無經濟收入，始為本件犯行 以賺取微薄利潤，希望能從輕量刑並予緩刑宣告云云。被告 乙○○上訴理由略以：被告自偵查時起就犯罪事實皆坦認不諱 ，被告無前科紀錄，素行良好，係因為償還貸款，而一時失 慮為本件犯行，販賣毒品對象及數量均甚微，被告目前有正 當工作，需扶養母親，且配偶懷孕即將生產，依兒童權利公
約，若未予被告緩刑之宣告致使入監服刑，將對孩子後續養 育、陪伴造成重大影響，原判決未完整審酌各該刑罰裁量事 實，量刑過重，且未宣告緩刑為不當云云。
三、本院之判斷：
㈠犯罪乃行為人之不法有責行為，責任由來於不法行為之全部 ，且係刑罰之裁量基礎與上限，責任之程度，量化為刑罰之 幅度，故與責任對應之刑罰，並非唯一之定點，而係具有寬 嚴界限之一定區間，在責任範圍內具均衡對應關係之刑罰， 存在數種不同刑罰及刑度選擇之空間。法律授權事實審法院 得視個案情節，在責任應報之限度下，兼衡威懾、教育、保 安等預防目的而為刑罰之裁量，俾平等原則下個別化分配正 義之實現，此乃審判之核心事項，不受其他個案之拘束。故 事實審法院在法定刑度內裁量之宣告刑，倘其取向責任與預 防之刑罰功能，符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使 無所逾越或濫用，即屬適法妥當，不得任意指摘為違法。且 在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下 級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審 法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。 ㈡原審就被告甲○○所犯原判決附表一編號7所示販賣第三級毒品 未遂犯行，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，而被告甲○○ 及乙○○就其等所為犯行，於偵查及原審審理中均自白不諱， 皆依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並審酌被告 甲○○及乙○○所犯各次販賣第三級毒品犯行之販賣金額、數量 均不多，賺取利益亦少，情節難與中盤或大盤毒梟相提並論 ，主觀惡性亦有明顯不同，若處以販賣第三級毒品之法定最 低刑度，仍屬情輕法重，於客觀上足以引起一般同情，有顯 可憫恕之情，再均依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減其刑 。而雖司法院112年憲判字第13號判決揭示毒品危害防制條 例第4條第1項所定販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒 刑，立法者一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考 量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量 、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用 刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不 相當，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為 之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 ，自該判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第 一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條 規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1等旨 ，為原判決所未及審酌，然被告甲○○及乙○○所販賣者為第三 級毒品，最低法定本刑為有期徒刑7年，且其等各有前述之
減刑事由，已得大幅降低刑度，是本院認依前述規定遞減其 等刑度後，並無何情輕法重顯堪憫恕之情，無再依上開判決 意旨減輕其刑之必要。
㈢原判決復審酌被告甲○○及乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、愷他 命均屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，極易成癮，影 響社會治安至鉅且對人體戕害甚重，竟販賣予他人，所為不 僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕 毒品買賣交易之風，至為不該，念及犯後始終坦承犯行，態 度尚可，所販賣之毒品數量尚非至鉅，兼衡其等犯罪動機、 目的、手段、犯罪所得、販賣毒品之數量，暨被告甲○○曾涉 犯販賣毒品犯行之前科紀錄，被告乙○○則尚無前科之素行， 及被告甲○○自稱高中肄業，家境勉持之經濟狀況，被告乙○○ 自稱高職畢業，家境勉持之經濟狀況等一切情狀，就被告甲 ○○各量處有期徒刑1年10月、1年，就被告乙○○各量處有期徒 刑1年10月、1年10月、1年11月、2年、1年11月，且衡酌被 告甲○○及乙○○分別所犯各次販賣第三級毒品犯行，均係於2 個月內為之，時間尚屬接近，且對象分別僅2人、4人，並係 出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類法益，數次交易所得 之利益均非鉅，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，如以 實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其等行 為之不法內涵，而違反罪責原則，考量因生命有限，刑罰對 被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以 等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以 評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則） ，參酌上情而就被告甲○○及乙○○犯行之整體犯罪非難評價等 情綜合判斷，分別定應執行刑有期徒刑2年2月、2年6月，復 說明因被告甲○○及乙○○均受逾2年有期徒刑之宣告，與緩刑 宣告規定未合等旨，已詳就刑法第57條各款所列情形予以審 酌，客觀上並無明顯濫用自由裁定權限或輕重失衡之情形， 且於本院審理期間，上開量刑因子除被告乙○○現已結婚外， 復無何重大足以影響本院審酌之變動，難認原判決就本案所 處之刑有何量刑過重之違誤。
㈣又兒童權利公約於內國法後，兒童最佳利益原則於我國司法 裁判已具有規範之普遍適用性，各級法院之裁判若對兒童產 生影響者，均須恰如其分地納入且始終貫徹兒童最佳利益。 而於刑事案件，聯合國兒童權利委員會第14號一般性意見第 28段列明：⒈對於與法律產生衝突（即：被告或被確認為違 法）的兒童，或⒉（作為受害者或證人）法律所觸及到的兒 童，以及⒊因家長觸法而受影響的兒童，均有兒童最佳利益 原則之適用。故法院之量刑結果，依個案情節，倘勢必影響
兒童關於公約所保障之權利或利益者，恰如其份地將兒童最 佳利益納入量刑審酌因子，並做出合義務性之裁量，即屬無 可迴避。應予強調的是，法院於量刑時有義務留意到兒童最 佳利益之意義與目的，並不表示允許犯錯的父母或家長等主 要照顧者可無故逃避適當的懲罰，相反地，是要求法院在這 類情況下，應盡可能地保護無辜兒童免於受到可避免的傷害 。至於被告之罪責倘已達監禁而應使之與兒童分離之程度， 依兒童權利公約第9條第1項（父母與兒童不分離原則）、第 18條（父母共同養育兒童原則）、第20條（剝奪家庭環境之 兒童照護與安置）之規定，及聯合國兒童權利委員會第14 號一般性意見第61段、第69段之解釋，法院之量刑則應具有 維護兒童最佳利益之目的性，且必須合乎必要性及最後手段 性，並充分考慮到不同刑期對單一兒童或若干兒童的最佳利 益所造成的衝擊，復顧及家庭環境因此而受到剝奪的兒童， 是否能獲有替代方式之照護（最高法院111年度台上字第700 號判決意旨參照），尚非謂個案兒童最佳利益倘因被告（家 長）觸法而受影響，無論被告之罪責是否已達監禁而應使之 與兒童分離之程度，法院均應予宣告緩刑。被告乙○○雖上訴 主張如其入監服刑，將對將於今年00月出生之孩子產生不利 影響，請求再予減輕其刑並宣告緩刑，然被告乙○○販賣第三 級毒品之次數為5次，對象為4人，犯罪時間為民國111年8、 9月間，已非偶一為之之單一個案，原判決衡酌前開量刑因 子後，定應執行刑為有期徒刑2年6月，已對被告乙○○之犯行 從寬予以評價，而被告乙○○縱因本案而入監執行，仍有其配 偶及母親得照顧、撫育其未成年子女，其配偶復非無法自行 謀生以養育子女之人，依現有事證，實難認該未成年子女將 因與被告乙○○分離，即受有何不可避免之傷害。是被告乙○○ 以此為由提起上訴，為無理由，本院尚難憑採。 ㈤至被告甲○○前曾因販賣第三級毒品未遂罪，經臺灣新北地方 法院106年度訴字第763號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑2 年，有本院被告前案紀錄表可參。被告甲○○於前案緩刑期滿 後，又再次為本案之販賣第三級毒品犯行，已難認其確有因 前案而記取教訓、知所警惕，此並經原判決納為被告甲○○素 行之量刑因子，而量處應執行刑有期徒刑2年2月，且未宣告 緩刑，原判決之量刑審酌並無失入之不當，被告甲○○請求再 予從輕量刑並宣告緩刑，並無理由，不足為採。 ㈥綜上，本件被告甲○○及乙○○之上訴均無理由，應予駁回。四、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
五、本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官洪淑姿於本院實行公 訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日 刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 黃紹紘
法 官 陳柏宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日