臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3992號
上 訴 人
即 被 告 趙○乙
上列上訴人即被告因家暴傷害等案件，不服臺灣新北地方法院11
2年度訴字第198號，中華民國112年6月7日第一審判決（聲請簡
易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第41600號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、趙○乙與其姐趙○甲具家庭暴力防治法第3條第2款、第4款之家 庭成員關係。趙○乙明知臺灣新北地方法院業於民國111年1月 28日核發110年度家護字第OOOO號民事通常保護令，有效期間為 2年，令其不得對趙○甲實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得 對趙○甲為騷擾行為（下稱本案保護令），仍基於違反保護 令之犯意，在新北市○○區○○街00巷00弄0○0號1樓2人同住之 居所為下列犯行：
㈠於111年6月9日22時許，因細故與趙○甲發生爭執，竟向趙○甲 潑水，以此方式對趙○甲為騷擾行為，而違反上開保護令。 ㈡另於111年7月13日18時許，因細故與趙○甲再起爭執，竟以手 掐趙○甲之頸部，致趙○甲受有左臉頰雙側頸部紅腫之傷害， 以此方式對趙○甲實施身體上不法侵害行為，而違反上開保 護令。
二、案經趙○甲訴由新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
一、本件審理範圍：
㈠按「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者， 其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、 免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之」，刑事訴訟法第348條定有明文。 ㈡本案上訴人即被告趙○乙就其經原審判決有罪部分提起上訴， 檢察官並未上訴，依前揭規定，關於原判決不另為不受理諭
知部分(見原判決理由欄第貳、四項)，自非本院審理範圍， 合先敘明。
二、證據能力之說明：
㈠按刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除顯有不可信之情況外 ，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書、證明文書，得為證據。又醫師法第17條規定，醫師如無 法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療 業務之人，病患如為查明病因並以接受治療為目的，而到醫 療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所 為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通 常醫療業務過程所製作之證明文書，該當於上開條款所指之 證明文書（最高法院102年度台上字第783號判決要旨參照） 。本件被告於原審爭執告訴人之天主教永和耕莘醫院111年7 月13日受理家庭暴力驗傷診斷書之證據能力，並稱診斷書係 造假、故意誇大傷勢等語（見原審卷第25頁）；然依上開說 明，上開診斷證明書屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所 製作之紀錄文書或證明文書，倘無證據足認有何顯有不可信 之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，自有證據能 力。而被告就上開證據固為前揭主張，然其並未就該診斷證 明書、傷勢照片等之形式或製作過程，具體說明如何認定係 合成、偽造，又有何顯不足信之處，尤未舉出足資採信之相 關證據，當難以被告上開空言泛稱係偽造等語，即遽認該證 據方法無證據能力，則揆諸前項說明，該證據自有證據能力 。
㈡本院援引之其他下列證據資料（包含供述證據、文書證據等 ），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官 、被告於原審及本院時，對所提示之被告以外之人審判外之 供述，包括供述證據、文書證據等證據，均同意有證據能力 (見本院卷第40、41頁)；雖被告則於原審時陳稱：「告訴人 趙○甲是精神病患，說的話不可信。」等語（見原審卷第24 頁），惟被告係就上開證人審判外之陳述爭執其證明力，且 查無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第15 9條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等 ，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
訊據被告固坦承其先後於上開時、地，向告訴人潑水、以手 掐告訴人之頸部等情不諱，惟矢口否認有何違反保護令之犯
行，辯稱：本案保護令是因為疫情時告訴人常常去醫院，為 了保護母親，把告訴人的藥丟到外面警告他，於是告訴人一 狀告上法院才取得，本案保護令不合理。我對告訴人潑水、 勒告訴人脖子，都是因為告訴人攻擊跟騷擾我，為了保護自 己，我才出手，都是正當防衛行為，告訴人是重度精神病患 ，我有理講不清，是告訴人誣告，洵無違反保護令犯行等語 ，經查：
㈠被告與告訴人為姐弟，被告明知法院已核發本案保護令，仍 先後於上開時、地，向告訴人潑水、以手掐告訴人之頸部等 情，經被告於警詢、偵查、原審時均自承明確（見偵卷第9 、10、39頁背面；簡字卷第38頁；原審卷第24頁），並經證 人即告訴人於警詢及偵查中證述明確（見偵卷第14、39頁） ，且有本案保護令、新北市政府警察局永和分局保護令執行 紀錄表、新北市政府警察局永和分局家庭暴力案件相對人約 制紀錄表、天主教永和耕莘醫院111年7月13日受理家庭暴力 事件驗傷診斷書（見偵卷第23至25、27、28、47頁）各1件 在卷可憑，足信為真實。
㈡被告雖抗辯上開保護令不合理云云，並於本案保護令審理中 抗辯其並無告訴人所指之家庭暴力行為。然查臺灣新北地方 法院家事庭審酌後，已於111年1月28日裁定，令被告不得對 告訴人實施身體或精神上不法之侵害行為，及不得對告訴人 為騷擾行為，有本案保護令裁定在卷可憑（見偵卷第23至25 頁），該保護令自屬合法有效，被告如認本案保護令有不合 理之處，應另循救濟途徑解決，而不得恣意違反該保護令。 是被告明知本案保護令之存在，嗣後其如有對告訴人實施身 體或精神上不法之侵害或騷擾之行為，自屬違反保護令之行 為，被告辯稱上開保護令不合理，主張不構成犯罪云云，自 不足採。
㈢被告有犯罪事實欄一㈠所載朝告訴人潑水之騷擾行為及犯罪事 實欄一㈡所載以手掐告訴人並致告訴人受有傷害，而對告訴 人實施身體上不法侵害之家庭暴力行為等情，業據被告於警 詢時、偵查中及原審、本院審理時自承在卷，並經證人即告 訴人於警詢及偵查中指述綦詳，且依告訴人於案發當日至天 主教永和耕莘醫院驗傷之診斷書所載，告訴人確受有左臉頰 雙側頸部紅腫之傷害，有天主教永和耕莘醫院111年7月13日 受理家庭暴力事件驗傷診斷書1件在卷可佐（見偵卷第47頁 ），此傷勢與告訴人證稱及被告坦認有掐告訴人頸部之情相 符，堪認被告以手掐向告訴人之頸部時，確致告訴人受傷。 被告辯稱告訴人並未成傷云云，殊無足採。又被告朝告訴人 潑水之行為，實對告訴人之生活產生不便、干擾及不快，自
屬騷擾行為；另被告以手掐告訴人頸部，致告訴人受有傷害 ，確屬對告訴人實施身體上不法侵害之家庭暴力行為。 ㈣被告雖辯稱：因告訴人先騷擾我，我才向告訴人潑水；也是 因告訴人先打我巴掌，我才伸手掐告訴人脖子，我是為保護 自己，屬正當防衛云云。然：
1.按正當防衛，係對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他 人權利之行為，始屬不罰之行為；因之正當防衛，必對現在 之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言 ，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵 害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手 為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未 來，則其加害行為，自無成立正當防衛可言，最高法院100 年度台上字第4939號刑事判決意旨參照。
2.質之被告於本院審理時供稱：這兩次的行為，是與姊姊發生 衝突之後所為等語（見本院卷第44頁），是告訴人與被告於 案發前固發生爭執，惟被告向告訴人潑水及掐告訴人頸部致 其成傷之身體上不法侵害行為時，告訴人之不法侵害已成過 去，被告所為並非對現在不法侵害為之，自不成立正常防衛 。被告辯稱其所為係出於正當防衛行為云云，無足憑採。 ㈤綜上所述，被告辯稱本案保護令不合法，其對告訴人2次出手 均係正當防衛行為云云，要屬事後卸責之詞，殊無足採。本 件事證明確，被告之違反保護令2次犯行，均堪認定，皆應 依法論科。
二、論罪之說明：
㈠核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯家庭暴力防治法第61條第 2款之違反保護令罪；犯罪事實欄一、㈡所為，係犯家庭暴力 防治法第61條第1款之違反保護令罪。
㈡被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所示之2次違反保護令之犯行，犯意 各別，行為互殊，應分論併罰。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：
㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，並審酌被告本應 以和平、理性之方式尋求與告訴人溝通之道，且其明知法院 保護令之內容及效力，竟仍漠視保護令所表彰之國家公權力 及對告訴人保護之作用，而以水潑向告訴人及以手掐告訴人 之頸部，顯見其法治觀念薄弱，應予非難；兼衡其犯罪之動 機、目的係因一時氣憤、手段，及無前科之素行（見本院被 告前案紀錄表）、自陳大學畢業、無業、經濟狀況普通（見 原審卷第47頁）、犯後坦承客觀犯行之態度等一切情狀，分 別量處拘役10日、20日，如易科罰金，均以新臺幣（下同） 1千元折算1日；且斟酌本件後2次犯行之犯罪類型之行為態
樣、手段相似、責任非難重複性程度甚高等情狀，定應執行 拘役25日，如易科罰金，以1千元折算1日。另因被告未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表 在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，所為固屬不當，惟於 犯後坦認客觀犯行，且經告訴人具狀撤回傷害告訴，被告經 偵審程序，當知警惕，信無再犯之虞，而認所宣告之刑以暫 不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑 2年，並依家庭暴力防治法第38條第1項及第2項第1、2款規 定，諭知緩刑期內付保護管束，並禁止對告訴人實施家庭暴 力及騷擾行為。被告於緩刑付保護管束期間內，如再有實施 家庭暴力行為情節重大，依家庭暴力防治法第38條第5項規 定，撤銷其緩刑之宣告。
㈡經核原判決之事認用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴 否認犯行，並主張其正當防衛，指摘原判決有所違誤。惟查 ：本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認 定認定被告確有於上開時、地分別為1次對告訴人潑水之騷 擾行為之違反保護令犯行，及1次以手掐告訴人脖子對告訴 人實施身體上不法侵害行為之違反保護令之犯行，原審關於 上訴意旨所述各事由之科刑部分，已依刑法第57條各款所列 事由，審酌上開各情，在適法範圍內行使其量刑之裁量權， 核無違法或不當之情形，被告上訴猶以前詞置辯，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官孟玉梅聲請以簡易判決處刑，檢察官林俊傑到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 鍾雅蘭
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文 家庭暴力防治法第61條：
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行
為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。五、完成加害人處遇計畫。