臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3973號
上 訴 人
即 被 告 鍾振泰
選任辯護人 劉宗源律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院
111年度訴字第780號，中華民國112年5月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第14881號、110年度偵
字第19611號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍：依上訴人即被告鍾振泰（下稱被告）上訴書 狀之記載及本院審判中所述，其係否認有何販賣第一、二級 毒品之犯行，而就原判決關於有罪部分提起上訴（見本院卷 第31-32、88-89頁），本院乃僅就原判決有罪部分為審理， 合先敘明。
貳、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦 有明文。依其立法理由載敘：檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑 定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信性極高。是證人於偵查中具結之證述，原則上具有 證據能力，僅在「顯有不可信」之例外情況，方能認無證據 能力。而所謂「顯有不可信」，係指由卷證所示訊問證人時 之外部情況判斷，其不可信之情形，甚為顯著瞭然，無待進 一步為實質調查而言。被告主張有「顯有不可信」之例外情 況存在，應負釋明之責（最高法院112年度台上字第1477號 判決意旨參照）。被告及辯護人雖以證人林慧萍未經詰問為 由，爭執證人林慧萍於檢察官訊問時所為供述之證據能力（ 見本院卷第91頁）。惟該證人於偵查中所為之陳述，係經檢 察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，形 式上並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，被告及辯護人 復未釋明上開證人經具結擔保真實性之證詞有何「顯有不可
信」之例外情況，應認證人林慧萍於偵訊中已具結之證詞具 有證據能力。至證人林慧萍於偵查中其他未經具結所為之證 述，因非在本院引用之範圍，即不贅述此部分證據能力之有 無。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。查檢察官、被告及辯護人就本判決 下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均同意有證 據能力（見本院卷第91頁），本院審酌該等供述證據作成時 ，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適 當，自有證據能力。
三、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。參、經本院審理結果，認原判決以被告就其附表編號1、4、5所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 ，就其附表編號6至11所為，係犯毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪；其中關於被告販賣第一級毒品罪 部分，犯罪情狀尚堪憫恕，且並無其他得減輕其刑之情事， 所能量處之最低刑度即無期徒刑，猶嫌過重，客觀上足以引 起一般同情，而就此部分均依刑法第59條規定，減輕其刑； 再審酌被告不思以正當途徑獲取財物，明知毒品影響社會治 安，危害深遠，竟無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品 藉以牟利，戕害他人身心健康，間接危害我社會、國家，自 應予嚴懲，又被告犯後態度不佳，兼衡其各次販賣毒品之總 類、數量、價格、獲得之不法利益，及其智識程度、生活情 況，暨參酌其為本案犯行之動機、目的、手段、犯案情節等 一切情狀，分別量處如原判決附表編號1、4至11宣告刑及沒 收欄所示之刑；並考量被告各次犯行之罪態樣相近，時間、 地點密接，交易對象均主動要求被告販售，被告並無誘使原 無施用毒品習慣之人嘗試毒品，被告責任非難重複之程度高 ，暨其販賣毒品之數量，及從中獲得不法利益等情，本於罪 責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被 告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性， 定其應執行刑為有期徒刑20年，核其認事、用法並無不當， 量刑及有關沒收之決定亦屬妥適，應予維持，並引用原判決 所記載之事實、證據及理由（如附件）。
肆、駁回上訴之理由
一、被告上訴意旨略以：
(一)依監聽錄音內容可知，林慧萍與被告在電話中未明確提及要 向被告購買海洛因之對話，且監聽内容確實有聽到有不知名 之女性接聽被告電話，林慧萍與該女性於對話内容中提到「 拿兩千」等語，與起訴書附表編號1、2所載購買海洛因毒品 之價格新臺幣（下同）2,000元相同，是被告辯稱林慧萍其 實是向被告當時之女友胡燕妮購買毒品並非杜撰，尚無法僅 憑林慧萍於警局及偵查中之供述内容，即認被告有販賣海洛 因之事實。況證人林慧萍之精神狀況顯有異常，其證述自不 可信。
(二)依原審勘驗之通訊錄音内容僅可證明朱冠宇有與被告聯 繫 ，至於是否是向被告購買海洛因或共同合資向他人購買毒品 ，及交易細節、交易對象等，證人朱冠宇於審理時均無法明 確說明或稱記不得了，無法證明被告販賣海洛因。(三)原判決附表編號7至10部分，應是劉昌旻與被告共同合資向 他人購買甲基安非他命；編號6到7部分，雖劉昌旻證稱1,00 0安非他命元部分是向被告購買，但就500元部分與警詢時所 述不同，可見其證詞欠缺憑信性，亦無法排除記憶不清而錯 誤認知或於警詢中配合警方詢問而為供述。
二、經查：
(一)被告確有販賣海洛因予林慧萍
1.原判決業已據證人林慧萍於檢察官訊問時之證述、關於被告 與證人林慧萍間於109年12月5日15時24分、16時39分對話之 勘驗筆錄（見原審卷二第24之1頁），認定被告於109年12月 5日販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，並說明該交易過程 未經胡燕妮或其他第三人介入之依據，核無認事用法之違誤 。被告雖再以監聽内容確實有聽到有不知名之女性接聽被告 電話等，爭執該次交易之海洛因並非其所販賣，然依原審勘 驗筆錄關於109年12月5日15時24分、16時39分之對話，均係 被告與證人林慧萍之交談，並無其他第三人之參與。至於該 次勘驗雖有證人林慧萍與不知名之女性（勘驗筆錄稱A女） 對話之內容（見原審卷二第24-3頁），然查該段落之對話係 110年1月1日22時48分被告行動電話之通訊監察內容（見偵1 9611號卷第46頁反面、偵14881號卷第358頁），與被告於10 9年12月5日販賣毒品之犯罪事實全然無關。證人胡燕妮亦於 本院審理時證稱：我不知道林慧萍跟我聯絡要買毒品的事.. ..我從來沒有販賣過毒品等語（見本院卷第228-229頁）， 被告以此辯稱林慧萍是向胡燕妮購買毒品云云，自無所據。 2.又證人林慧萍於接近案發時之110年1月16日曾因情感性思覺 失調症、濫用興奮劑刺激精神失調等症狀，至衛生福利部桃 園療養院就診並住院，有其病歷資料影本在卷可查（見本院
證人林慧萍桃療病歷卷第218頁）。依其該次住院期間最後 一次（同年2月3日）護理紀錄單，雖仍有自語自笑比手勢、 情緒欠穩起伏大、時哭時生氣等現象，然亦記載其「言談切 題」等語（同上卷第257頁），故其出院之前，已有對於人 際溝通之正常理解能力。況依該日檢察官偵訊筆錄，證人林 慧萍於檢察官訊問過程中均能確實針對檢察官之訊問回答， 並適時維護自身權益（向檢察官稱請求予以戒癮治療、請求 從輕處理），應訊過程中亦能分辨何次對話紀錄係為購買毒 品、何次並未購買毒品而是買鞋子（以上偵訊過程見偵字第 14881號卷第355-358頁），顯然其於作證之時精神狀況尚佳 ，自不能以其曾罹患精神疾病，遽認該次所為之證述不可採 。
3.至證人林慧萍雖於本院審理時雖改證稱：我那時是與被告一 起合資，由被告聯絡一個叫「小君」的人，因被告說他沒有 在賣....我把買毒品的錢放在桌上，不知道被告交給誰，後 來我有拿到我們合資購買的毒品，不過全部都是糖，所以我 才會說怎麼這麼「落漆」云云（見本院卷第219-221頁）。 然證人林慧萍前於檢察官訊問關於本案買賣毒品之過程時， 明確證述海洛因是阿泰（即被告）販賣的等語（見偵字1488 1卷一第356-357頁），未曾提及其係與被告合資，向所謂「 小君」之人購買毒品之情形；且被告於本案遭查獲後之歷次 供述，亦從未提及109年12月5日當天有與證人林慧萍合資、 向「小君」之人購買海洛因之情事，甚至於本案上訴後，於 上訴狀及準備程序之答辯，均不曾向本院陳訴上開合資之事 與「小君」之人，則證人林慧萍於事隔近3年之本院審判期 日竟突更易其證述，被告及辯護人亦隨之改變其答辯及辯護 之旨，配合證人林慧萍之上開證述而為陳述，顯然證人林慧 萍此次證述可信度低落。況依前開原審所勘驗之被告與證人 林慧萍於109年12月5日對話譯文，亦僅係單純關於買賣之語 境（交易時間、對於買賣標的品質之要求、價金如何給付等 ），未顯露任何合資購買毒品之跡象。且兩人若係合資向「 小君」購買海洛因，則證人林慧萍理應認知被告與其一樣， 亦為接收毒品之人，無從控制海洛因之純度、成分，若對毒 品之純度不甚滿意，亦理應歸究真正販毒之人，或要求更換 毒品來源。然證人林慧萍於通話中仍責罵被告，要求被告就 該次買賣之海洛因應具一定之品質，顯見證人林慧萍當時應 係認知被告為販賣毒品之人，其於本院改口證述其係與被告 合資購買毒品云云，應屬虛偽，無可採信。 (二)被告確有販賣海洛因予朱冠宇
被告於原判決附表4、5所示時間、地點，販賣如該附表所示
數量之第一級毒品海洛因之犯罪事實，業經原判決據證人朱 冠宇之證述、電話通訊過程勘驗筆錄認定並詳述其理由，並 無偏離論理法則、經驗法則。被告雖反覆爭執證人朱冠宇證 述之憑信性，然證人朱冠宇於原審作證時（111年9月20日） ，已距其向被告購買海洛因1年有餘，其對於交易次數、各 次交易價格、數量等細節或有遺忘，容屬事理之常，惟關於 被告販賣海洛因事實之證述，則屬一致，且從未證稱其與被 告合資購買毒品。是被告執此否認此部分犯行，自無可採。
(三)被告確有販賣甲基安非他命予劉昌旻
被告於原判決附表6-11所示時間、地點，販賣如該附表所示 數量之第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業經原判決據 證人劉昌旻之證述、電話通訊過程勘驗筆錄認定並詳述其理 由，亦無偏離論理法則、經驗法則。被告雖辯稱其係與證人 劉昌旻一起合資購買毒品云云，且證人劉昌旻亦於原審證述 ：那時有向被告買甲基安非他命，但有時候被告沒有，我們 就一起找別人買....起訴書附表記載重量0.1公克500元那幾 次，多半是我跟被告一起去找人合資的云云（見原審卷二第 12、17頁），惟原判決已依證人劉昌旻於警詢、檢察官訊問 時之證述，對照其與被告於109年11月8日、11月15日、11月 25日、11月28日、12月10日、12月20日之對話(見原審卷二 第21頁以下)，說明證人劉昌旻於原審證述顯有迴護被告之 嫌，與被告關於合資購買毒品之辯解，同屬不可採信。被告 於本院再執證人劉昌旻於原審之證述內容重行爭執，仍屬無 由而不可採信。
(四)辯護人雖以證人陳辛業得證明被告並未販賣毒品予朱冠宇為 由，聲請傳喚陳辛業到庭作證。然查，證人朱冠宇於其警詢 、檢察官訊問及於原審作證時，未曾提及其向被告購買毒品 之事與陳辛業有關；被告從遭查獲起之歷次陳述，並無曾提 及陳辛業之人。辯護人聲請傳喚陳辛業到庭作證，亦未釋明 該人與本案之關連性及必要性，並於本院詢問尚有何證據請 求調查時，答稱：「無。」等語（見本院卷第212頁），是 並無傳喚陳辛業到庭予以調查之必要。
三、被告所犯如原判決附表所示之販賣第一級、第二級毒品犯行 ，業經原判決論證綦詳，核無違誤。被告上訴辯稱其並無販 賣第一級、第二級毒品云云，均係再執前開原審已論駁過之 主張提起上訴，本院自難憑採。
四、又憲法法庭112年憲判字第13號判決主文固以：「自本判決 公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之 罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其
刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」等語。然 被告所犯原判決附表編號1、4、5所示販賣第一級毒品部分 ，均經認有情輕法重情形，依刑法第59條規定減輕其刑，各 該犯行之法定最低本刑依刑法第65條第2項之規定，均為15 年以上有期徒刑，不若死刑或無期徒刑嚴峻、量刑範圍亦無 過度僵化之情形，自不得依前開憲法法庭主文意旨再減輕其 刑至二分之一，併此敘明。
五、綜上所述，原判決關於上訴範圍部分（即有罪部分）之認事 、用法、量刑及有關沒收之決定均無不合；被告上訴為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官李韋誠提起公訴，被告上訴後，檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 葉乃瑋 法 官 錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林吟玲
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：臺灣桃園地方法院111年度訴字第780號刑事判決臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第780號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 鍾振泰 男 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 籍設桃園市○鎮區○○路000號（桃園○ ○○○○○○○○） 現居桃園市○○區○○路000號選任辯護人 劉宗源律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第14881號、第19611號），本院判決如下： 主 文
鍾振泰犯如附表編號1、編號4至11「宣告刑及沒收」欄所示之各罪，各處如附表編號1、編號4至11「宣告刑及沒收」欄所示之刑。其受有期徒刑宣告之部分，應執行有期徒刑貳拾年。鍾振泰其餘被訴部分無罪。
應沒收之物如附表編號1、編號4至11「宣告刑及沒收」欄所示。 事 實
一、鍾振泰明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，非依 法令不得持有、販賣，竟分別意圖營利，基於販賣海洛因及 甲基安非他命之犯意，以其所有，門號0000000000號之行動 電話(下爭系爭行動電話)做為聯絡工具，在附表編號1、編 號4至11所示之時間、地點，以如附表編號1、編號4至11所 示之數量、價格，販賣如附表編號1、編號4至11所示之毒品 給如附表編號1、編號4至11所示之人。嗣經檢、警實施通訊 監察得悉上情，並於110年4月14日上午11時45分許，在桃園 市○○區○○路000號拘提鍾振泰到案，並扣得系爭行動電話1具 。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分之理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；證人應命具 結，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第 186 條第1 項前段分別定有明文。被告鍾振泰及其辯護人爭 執證人林慧萍、朱冠宇、劉昌旻、張治雄於警詢及偵查中證 述之證據能力。依上開規定，上述證人於警詢中的陳述及於 偵查中未經具結之證述，核無有證據能力之例外情形，對被 告自不具證據能力。上述證人於檢察官偵訊中以證人身分接 受訊問且經合法具結之陳述，查無顯不可信之情況，符合上
述規定，自有證據能力。
二、本判決其餘所引用供述證據之證據能力，被告、辯護人及檢 察官均同意作為證據或對證據能力沒有意見，本院審酌各項 證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵 ，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證 據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之 4 反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承系爭行動電話為其所持有使用之事實(見偵 字第14881號卷一第32頁)，並有扣案之系爭行動電話可佐( 見偵字第14881號卷一第119頁)，惟矢口否認有何販賣第一 級、第二級毒品犯行，其辯詞及辯護人之辯護意旨略以：就 林慧萍之部分，與林慧萍進行毒品交易及對話之人為被告之 女友胡燕妮(後改名為王燕妮，為與卷內證據一致，以下仍 稱胡燕妮)，被告並無參與；就朱冠宇及劉昌旻之部分，被 告是與其等合資購買毒品，並無販賣毒品之行為云云。然查 ：
㈠被告如附表編號1所示販賣第一級毒品海洛因予林慧萍之事實 ，業據證人林慧萍於偵查中具結指證屬實(見偵字第14881號 卷一第357頁)，經本院當庭勘驗被告持用之系爭行動電話與 證人林慧萍間於109年12月5日15時24分、16時39分之對話( 見本院卷二第24之1頁以下)，亦證實與林慧萍透過電話洽商 購買毒品者，為被告本人，並無第三人(如胡燕妮等)介入， 被告辯稱該次交易由胡燕妮負責接洽云云，與證人林慧萍之 證詞及勘驗之內容大相逕庭，自非可採。而證人林慧萍本件 購買毒品目的係為已施用，而非嚴重刑事犯罪，證人林慧萍 復無與被告有何重大糾紛或嫌隙舊怨，證人林慧萍應無理由 誣陷被告以換取寬典，其證詞復經具結，應無動機再甘冒偽 證罪最重本刑7年有期徒刑，且不得易科罰金之重罪追訴風 險，而有設詞攀誣被告之理，應認其證詞較被告可信，此部 分事實首堪認定。
㈡被告如附表編號4、5所示販賣第一級毒品海洛因予朱冠宇之 事實，業據證人朱冠宇於於審理中具結指證屬實(見本院卷 一第131頁至第133頁)，經本院當庭勘驗被告持用之系爭行 動電話與證人朱冠宇間於109年12月5日19時46分、19時59分 、110年2月9日13時02分、15時18分之對話(見本院卷一第26 9頁以下)，內容重點只有提到被告與朱冠宇會面之地點，以 及毒品品質之要求(證人朱冠宇稱：「不好的我不要喔」、
被告則回稱：「我知道啦」，見本院卷一第271頁)，並無就 合資向第三方某買毒品乙節有任何溝通。且據證人朱冠宇一 貫之證述：伊僅向被告一人購買毒品，交付金錢予被告，並 向被告收取毒品等語(見偵字第14881號卷一第307頁以下、 本院卷一第131頁以下)，可見朱冠宇並無見過被告之毒品上 游，難認證人朱冠宇有與被告合資向他人購買毒品之意。且 據被告與朱冠宇之上開通聯譯文，渠等連繫交易毒品之過程 ，被告亦無向朱冠宇表明要與朱冠宇合資向他人購買毒品， 被告顯係以自己販賣毒品之意思，販賣毒品予朱冠宇。更何 況，被告迄今無法交代其毒品上游之真實姓名年籍資料，致 本院無從傳喚該毒品上游為證人，以調查被告是否為合資購 買毒品乙節，故認被告前揭辯詞，顯為臨訟杜撰。再按買賣 毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而我國查 緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第一級毒品之法定刑為最輕本刑 無期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，販賣者皆有利可 圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販 賣毒品？又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除 被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之 人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之 販賣行為則同一。證人朱冠宇業於審理中證稱其與被告係透 過友人介紹，純粹為購買毒品而接觸等語(見本院卷一第129 頁以下)，稽諸上開說明，被告應無可能甘冒重刑追訴之風 險，而無償為朱冠宇調取第一級毒品。被告接受朱冠宇提出 購買毒品之要約，並直接向朱冠宇收取買賣金錢後，以己力 單獨而直接將毒品交付給朱冠宇，自己完遂買賣的交易行為 ，阻斷了毒品施用者朱冠宇與毒品提供者的聯繫管道，藉以 維持被告本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所 交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為 仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之 特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為。故被 告前揭辯詞，顯非可採，此部分犯行堪以認定。 ㈢被告於如附表編號6至11所示之時間、地點將第二級毒品甲基 安非他命交付予劉昌旻並收取金錢之事實，業據證人劉昌旻 於於審理中具結指證屬實(見本院卷二第11頁至第15頁)，且 經本院當庭勘驗被告持用之系爭行動電話與證人劉昌旻間於 109年11月8日、11月15日、11月25日、11月28日、12月10日
、12月20日之對話(見本院卷二第21頁以下)，證人劉昌旻確 實有向被告提到需要「1000」、「500」、「500」等語，堪 認雙方是在討論毒品交易金額及數量。被告雖就此部分辯稱 其係與證人劉昌旻合資購買毒品云云，而證人劉昌旻亦於審 理中證稱其係與被告向第三人合資購買毒品云云(見本院卷 二第15頁、第16頁)。然遍查證人劉昌旻於警詢中之證述及 偵查中之結證，其均只有提到與被告一人交易毒品，並且是 一手交錢，一手交貨(見偵字19611號卷第67至74頁；第227 頁至第229頁)，絲毫未提其與被告係合資向第三方購買毒品 乙節。而被告於警詢之供述，只有提及其一人與證人劉昌旻 交易毒品等情(見偵字第14481號卷一第36頁以下)；偵查中 亦僅稱其收取證人劉昌旻之金錢後，有向上游購買毒品等語 ，亦未見被告論及合資購買毒品之情節(見偵字第14481號卷 一第212頁)，可見被告與證人劉昌旻均係於被告遭到起訴後 ，於審理程序中才改稱彼此是合資購買毒品之關係，證人劉 昌旻於審理中之證詞顯有維護被告之嫌。且渠2人洽商交易 毒品之通聯譯文，亦絲毫不見被告與證人劉昌旻商談要合資 向第三方購買毒品之事，證人劉昌旻亦無法說出其與被告合 資購買毒品之對象究竟為何人，故被告此部分辯詞與證人劉 昌旻於審理中關於合資購買毒品之證詞，顯屬臨訟卸責之詞 ，不足採信。再按買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為 國人所知悉，而我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第二級毒 品之法定刑為最輕本刑10年有期徒刑之重刑，且毒品屬量微 價高之物，販賣者皆有利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人 焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？又販賣毒品既係違法行 為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份 量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異 其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利 之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。稽諸上開說明 ，被告應無可能甘冒重刑追訴之風險，而無償為證人劉昌旻 調取第二級毒品。被告接受證人劉昌旻提出購買毒品之要約 ，並直接向證人劉昌旻收取買賣金錢後，以己力單獨而直接 將毒品交付給證人劉昌旻，自己完遂買賣的交易行為，阻斷 了毒品施用者即證人劉昌旻與毒品提供者的聯繫管道，藉以 維持被告本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所 交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為 仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之
特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為。故被 告前揭辯詞，顯非可採，此部分犯行堪以認定。二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，其所辯顯為 臨訟卸責之詞，不足採信，應依法論科。至於辯護人雖聲請 傳喚證人林慧萍、胡燕妮到庭作證，然經本院傳喚上開證人 無著後，復行拘提亦無所獲(見本院卷二第53頁至79頁)，自 屬不能調查之證據，本院依法可不待上開證人到案而逕將本 案辯論終結，併此敘明。
參、論罪科刑及沒收：
一、核被告鍾振泰就附表編號1、4、5所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號6至11所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。被告販賣毒品前持有毒品之低度行為，為其販賣毒品致之 高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意個 別，行為互殊，應分論併罰。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科 以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有 明文。次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之 減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶 嫌過重者，始有其適用。又按刑之量定，為求個案裁判之妥 當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應 依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整 體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕 重得宜，以契合社會之法律感情。且販賣毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以 有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年 台上字第788號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減 輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最 高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告販 賣第一級毒品犯行僅有3次，價格及數量甚微，可認毒品在 外流通之數量不多，所得也難認豐碩，其販賣第一級毒品之 對象僅本染有毒癮惡習之林慧萍、朱冠宇，且依照通訊監察 譯文，此部分係林慧萍、朱冠宇主動聯繫被告購買，被告尚 非主動推銷毒品給本無施用惡習之人，是被告販賣海洛因之 惡性與情節均與中盤或大盤毒梟尚有重大差異，而屬小額零
售，犯罪情狀尚堪憫恕，且被告於審理時均否認犯行，並無 得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之情事，是本 案所能量處之最低刑度即無期徒刑，猶嫌過重，客觀上足以 引起一般同情，本院爰就被告本案販賣第一級毒品罪之部分 ，均依刑法第59條規定，減輕其刑。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告竟不思以正當途徑獲取 財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會 治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒 品犯罪之禁令，販賣毒品藉以牟利，被告助長原染有毒癮者 施用毒品，戕害他人身心健康，間接危害我社會、國家，自 應予嚴懲，又被告犯後未表確實之悔意，犯後態度不佳，兼 衡其各次販賣毒品之總類、數量、價格、獲得之不法利益， 及其智識程度、生活情況，暨參酌其為本案犯行之動機、目 的、手段、犯案情節等一切情狀，就被告各次犯行分別量處 如附表編號1、編號4至11宣告刑及沒收欄所示之刑。按數罪 併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量， 並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量 刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一 般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本 身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之 人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相 關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條 第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為 下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量 刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原 則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁 量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當 其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單 純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰 定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質 累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不 法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告 造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比 方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評 價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。 本院考量被告各次犯行之罪態樣相近，時間、地點密接，交 易對象均為原有施用毒品習性，且主動要求被告販售小額毒 品之人，被告並無誘使原無施用毒品習慣之人嘗試毒品，被 告責任非難重複之程度高，暨其販賣毒品之數量，及從中獲 得不法利益等情，爰依前開說明，本於罪責相當之要求，在
上開內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法 與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告定其應執行 刑如主文所示。
三、沒收部分：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。被告如附表編號1、編號4 至11所示之販賣價金，屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告所犯各 該販賣毒品罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案之系爭行動電話1支，係供被告所用之物，業據被告自承 在卷，且經查係被告用以與購買毒品者交易毒品所用之物， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。乙、無罪部分之理由
一、公訴意旨另以：被告明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害 防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級 毒品，甲基安非他命亦為藥事法所規範之禁藥，竟意圖營利 ，基於販賣海洛因之犯意，及基於轉讓甲基安非他命即禁藥 之犯意，以系爭行動電話做為聯絡工具，在附表編號2、3、