臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3858號
上 訴 人
即 被 告 徐晨祐
選任辯護人 林弘也律師
陳泓霖律師
王志超律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院111年度訴字第826號，中華民國112年6月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第13517號、111年度
偵字第11699號；移送併辦案號：同署111年度偵字第17577號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍
㈠、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。
㈡、上訴人即被告徐晨祐提起上訴，刑事上訴理由狀記載：「撤 銷原審判決，就被告涉犯行，先依刑法第59條酌減其刑，再 依刑法第57條從輕量刑」等語（見本院卷第23至27頁），又 其及辯護人於本院準備程序、審理時陳稱：「希望可以審酌 是否適用刑法第59條酌減其刑…我們僅針對原審量刑部分上 訴，事實及罪名均不爭執」、「（如書狀及本院準備程序中 所述，是就刑的部分提起上訴，請求減輕？）是」等語（見 本院卷第142、180頁），已明示僅就原判決之刑部分提起上 訴，且檢察官就本案並未提起上訴，是依刑事訴訟法第348 條第3項規定，本件審理範圍僅限於原判決關於刑之部分， 不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收 等其他部分。
二、被告上訴理由謂以：被告係因家庭變故，於求學過程中為緩 解所承受之壓力，結識案外人蔡仲威，方接觸毒品進而為本 案之犯行，客觀上有引起一般人同情而具情堪憫恕之情狀， 而應依刑法第59條之規定酌減其刑；被告坦承犯行，並主動 供出毒品來源及共犯，犯後態度良好，且於原審判決附表編 號1、2、3、4及8所販賣之第二級毒品僅0.5至1公克不等，
惡性非重大不赦，請求依刑法第57條酌減其刑等語。經查：㈠、本案無刑法第59條情輕法重而予酌減其刑之適用： ⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘 被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。 ⒉本件被告犯如附表編號㈠至㈡之販賣第二級毒品，原審已依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，且就編號㈤ 至㈧所示4罪，復因被告供出來源，而查獲正犯或其他共同正 犯，適用同條第1項之規定，予以減輕其刑，是各罪法定刑 ，已減輕甚多，已無情輕法重之憾。又本件被告涉犯之販毒 行為達8次，其中編號㈠至㈣、㈧犯行，所販賣之第二級毒品大 麻或麥角酸二乙醯胺（LSD）價格固僅介於新臺幣7百至1千5 百元不等，惟其販賣毒品時間密接，亦非針對單一對象而販 售，被告之販賣毒品行為對於毒品施用來源之提供顯有助益 ，更遑論編號㈣至㈥各次犯行，所販賣之大麻數量甚鉅，更助 長毒品流通。被告明知毒品為法律管制物品，且毒品危害國 民健康至鉅，竟仍無視毒品對於他人之危害以販毒牟利，其 行為相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情 或憫恕。因此，綜觀其情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲規範 。至於其個人成長背景、家庭功能失衡，固令人遺憾，然此 並不足以做為其無畏嚴刑之峻厲，為貪圖不法利益，鋌而走 險販賣毒品供他人施用之特殊原因或堅強事由，客觀上並無 足以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑 之餘地。是被告及其辯護人於本院審理時仍執詞主張就本件 犯行，請求依刑法第59條規定減輕其刑，難認有據。㈡、被告上訴理由復謂以：原審量刑過重云云。然查： ⒈犯罪之處罰，現行刑事處罰多採相對罪刑法定主義，賦與法 官對各個具體犯罪案件有其刑罰裁量權，量刑過輕，確對犯 人易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒 其意，且被害人或社會產生不平之感；量刑過重則易致犯罪 人怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功。
⒉原審詳為調查後，認被告所犯事證明確，依毒品危害防制條 例第4條第2項、第17條第1、2項之規定，並以行為人之責任 為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品
戕害人體身心健康甚鉅，竟仍販賣第二級毒品，以牟取不法 利益，助長毒品流通，危害國民身心健康，所為應予非難； 惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡各次販賣毒 品之數量及價格、對象；並考量被告犯罪之動機、目的、手 段，暨其自陳大學就讀中之智識程度、現因入監服刑而辦理 休學之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號㈠至㈧「原 審宣告之罪名及刑」欄所示之刑。並衡酌被告所為各次販賣 第二級毒品犯行之侵害法益及罪質均屬相同，且犯罪時間密 接、犯罪手法相同，其責任非難之重複程度較高，再酌以被 告犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應被告人格特性與 傾向，及對其施以矯正之必要性等情狀，經整體評價後，定 其應執行有期徒刑4年6月，顯已全盤考量本案情節，所量處 之刑及定應執行刑均屬妥適。
⒊被告固以前情指摘原審量刑過重。惟查：
⑴、被告及其辯護人雖謂：本件係因結識案外人蔡仲威，方接 觸毒品進而為本案犯行云云，並聲請傳喚李尚霖到庭作證 。然依證人李尚霖於本院審理時結證情節，並不足以認定 被告附表編號㈠至㈣之毒品來源即為案外人蔡仲威，抑或被 告係受蔡仲威引誘而為為本案犯行，且被告於另案雖供出 毒品來源為蔡仲威，然並未因而查獲一節，亦據被告於本 院審理時供承明確（見本院卷第184頁）。從而，尚難以 此遽認被告可量處較原審更低刑度之情事。
⑵、又販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金，審酌被告為本件 犯行時，業已年滿18歲，應知毒品對人之生命健康影響甚 鉅，且為法所嚴禁持有、施用、販賣，竟僅因穩定收入， 即圖以販賣大麻、麥角酸二孔醯胺牟利，所為實有不該， 復考量其販賣之毒品數量、手段，以及其犯後自始坦承犯 行對犯後態度、智識程度、經濟及生活狀況等情節；復考 量被告本案犯罪均為相同類型之販賣毒品罪，所侵害者為 同一法益，其販賣毒品之行為態樣、手段復如出一轍，各 項犯行間之責任非難重複性甚高，兼衡各罪間之犯罪態樣 及手段雷同、所侵害法益性質相近、責任非難程度不高、 犯罪時間較為相近，與被告所犯數罪所反應之人格特性， 暨權衡各罪之法律目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原 則，而為整體評價後，本院認原審於量刑及定應執行刑時 ，已給予被告較大幅度之減讓，且已於判決理由中詳述審 酌被告犯罪情節、犯後態度良好及家庭狀況、經濟等之量 刑因素。被告及其辯護人仍執前詞，請求再予以從輕量刑 ，為無理由，自應予以駁回。
㈢、綜上所述，被告就量刑部分提起上訴，為無理由，應予駁回 。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李佩宣提起公訴及移送併辦，檢察官黃正雄到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 黃惠敏
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周彧亘
中 華 民 國 112 年 11 月 24 日附表：原審所處之刑一覽表
編號 犯罪事實 原審宣告之罪名及刑（含沒收） ㈠ 原審判決附表編號1 徐晨祐犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡ 原審判決附表編號2 徐晨祐犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢ 原審判決附表編號3 徐晨祐犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈣ 原審判決附表編號4 徐晨祐犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈤ 原審判決附表編號5 徐晨祐犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。 未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈥ 原審判決附表編號6 徐晨祐犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。 未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈦ 原審判決附表編號7 徐晨祐犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。 未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈧ 原審判決附表編號8 徐晨祐共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。