臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3840號
上 訴 人
即 被 告 李清祥
藍至寬
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院112年
度審金訴字第709號，中華民國112年6月9日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第46142號、112年度少連
偵字第43號；移送併辦案號：112年度偵字第21395號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李清祥、藍至寬之沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍
按刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之 一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之 部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受 理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。」本件上訴人即被告李清祥、藍至寬 （下稱被告2人）之上訴狀，均僅就量刑事項予以爭執，並 陳述願賠償被害人損害之旨（見本院卷第51、63頁），復於 本院審理時均明示僅就量刑及沒收上訴（見本院卷第201頁 ），依刑事訴訟法第348條第1項、第3項規定，本院審理範 圍限於原判決對被告2人所處之刑及沒收，核先敘明。二、被告2人上訴意旨略以：其等一時欠慮觸犯法律，已深感痛 悔，於偵查、審理階段均坦白供述，並於犯後願意賠償被害 人，與出席調解程序之被害人調解成立，賠償金額已逾被告 2人犯案所得，並依約賠償中，犯後態度良好，若服刑勢必 喪失工作收入，影響依約賠償之約定；又被告李清祥須奉養 祖父母，被告藍志寬須奉養父母，請減輕改判較輕刑責，給 予緩刑，抑或勞動服務，早日完成賠償被害人損失，爰依法 上訴等語。
三、判斷之基礎及依據
㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告李清祥就起訴書附表二 編號5所為，係犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組 織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪 及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，被告李清祥就起訴書附 表二更正後編號1至4、6至14、被告藍至寬就起訴書附表二各 編號所為，均係犯三人以上共同詐欺取財罪及洗錢罪。被告2 人與陳俊霖、吳承憲、賴益和、少年徐○呈、其他真實姓名不 詳詐欺集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯 。被告李清祥如附表二編號5所為，係以一行為同時觸犯上開 參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財及洗錢等3罪名、被告 李清祥如起訴書附表二更正後編號1至4、6至14，及被告藍至 寬如起訴書附表二各編號所為，均係以一行為同時觸犯三人以 上共同詐欺取財及洗錢等2罪名，依刑法第55條為想像競合犯 ，均應從一重即刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐 欺取財罪處斷。被告2人如起訴書附表二各編號所為，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。本院依上開犯罪事實及法律適 用，對於被告2人刑及沒收部分為審理，先予敘明。㈡查少年徐○呈為民國94年9月生（見111年度他字第4897號偵查卷 第125頁），於上開犯行時為年滿12歲、未滿18歲之少年，而 被告2人均坦承與少年徐○呈共犯本案三人以上共同詐欺取財罪 犯行（見原審卷112年5月8日準備程序筆錄第2、3頁、同年月2 2日準備程序筆錄第2頁），應依兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段規定加重其刑。
㈢按組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，犯第3條之罪，偵查 及審判中均自白者，減輕其刑；洗錢防制法第16條第2項規定 ，犯第14條、第15條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑 。又按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害 數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科 刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法 益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑 時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成 宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最 輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規 定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情 形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限 ，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為 是否酌量從輕量刑之考量因子；以一行為觸犯洗錢、參與犯罪 組織、加重詐欺取財罪，因依想像競合犯之規定，從一重之加 重詐欺取財罪處斷，因而無從再各適用洗錢防制法第16條第2 項、組織犯罪防制條例第8條第1項之規定減輕其刑，但量刑時
一併審酌（最高法院109年度台上字第3936號、111年度台上字 第5562號判決意旨參照）。被告2人就上開洗錢罪部分，於原 審審理中均自白不諱，至偵查中固未具體訊問被告李清祥是否 坦承參與犯罪組織部分犯行，然被告李清祥於偵查中即供承其 參與本件詐騙集團之情節明確，且於原審審理中坦認參與犯罪 組織犯行，自應寬認符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段自 白減輕其刑之規定，依上開規定原應減輕其刑，然依刑法第55 條之規定，既從一重依刑法第339條之4第1 項第2款之三人以 上共同犯詐欺取財罪處斷，做為裁量之準據，參照上開說明， 即無從再各適用洗錢防制法第16條第2項、組織犯罪防制條例 第8條第1項之規定減輕其刑，惟於量刑時一併衡酌上開輕罪減 輕其刑事由予以評價，附此說明。
㈣按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原 條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為： 「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減 輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」， 本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關 之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必 在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑 猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定 其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃 增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參 。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第 57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減 之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕 ，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事 由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。然 衡以詐欺案件層出不窮，衝擊社會治安，每每造成廣大民眾受 騙，所涉三人以上共同詐欺取財罪，法定刑為1年以上7年以下 有期徒刑，被告2人犯後坦承犯行並與部分被害人達成和解， 態度尚稱良好，然參酌本案犯行之手段、情節、被害人人數眾 多、受害金額非少等情，綜觀其情節，仍難認其等犯罪情狀有 何顯可憫恕之處，亦無量處法定最低度刑猶嫌過重之情，其法 定刑與被告2人本案犯行相較，並無情輕法重之狀，無刑法第5 9條酌減其刑規定之適用。
四、上訴駁回之理由（刑之部分）
㈠按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以
行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自 不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第33 1號判決意旨參照）；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。㈡原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告2人不思循合法正當途 徑獲取金錢，僅因貪圖不法利益而加入本案詐欺集團之犯罪動 機、目的、犯罪手段，並造成本案眾多被害人之財產損失，所 為應值非難，兼衡被告2人之素行、智識程度、參與犯罪之程 度與分工情節、詐騙所得金額、個人所獲利益、犯後已於偵、 審程序中自白犯行（含前述關於洗錢防制法第16條第2項、組 織犯罪防制條例第8條第1項減輕其事由之評價），並與部分告 訴人達成調解、被告2人所陳各自工作及家庭狀況等一切情狀 ，就被告2人所犯如原判決附表所示14罪均各量處有期徒刑1年 1月，並審酌被告2人所犯如附表所示14罪之行為態樣、手段如 出一轍，各項犯行間之責任非難重複性甚高，各罪間之犯罪態 樣及手段雷同、所侵害法益性質及犯罪時間相近、反應之人格 特性，及權衡各罪之法律目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當 原則，而為整體評價後，均定其應執行之刑為有期徒刑1年6月 。原判決就被告2人本案犯行所為刑之裁量，業就其犯罪情節 、參與犯罪之程度、犯後態度、智識程度、生活狀況、素行及 被害人所受損害等量刑事由為審酌並敘明其理由，所為量刑既 未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，與被告2人之罪責程度 相當，並無量刑輕重失衡，顯然過重情形；而原審所定執行刑 有期徒刑1年6月，並未踰越刑法第51條第5項所定之外部界限 ，本院綜衡卷存事證及被告所犯數罪類型、次數、各罪之侵害 法益、個別罪質內容、各罪犯罪情節、對其犯罪應予之整體評 價等一切情狀，因認原審所定執行刑，已屬適度減輕被告2人 之刑期，其所定應執行刑並未逾越法律所規定之範圍，亦無明 顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，與刑罰經濟、刑法 定應執行刑之恤刑考量等法律規範目的均無違背，核屬原審法 院定刑職權之適法行使，與罪刑相當原則無悖。被告2人上訴 指摘原審量刑，並非可採。從而，原審關於被告2人之量刑（ 含定應執行刑），縱與被告2人主觀上之期待有所落差，仍難 指其有何不當或違法。
㈢緩刑與否之說明
⒈按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金 之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告
2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。是凡在判決前已經 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，即不合於緩刑條件， 至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間或前或後，在所 不問，因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得宣 告緩刑（最高法院89年度台非字第62號判決意旨參照）。⒉被告李清祥因另案詐欺案件，經臺灣士林地方法院於111年10月 21日以111年度金訴字第439號判決判處有期徒刑1年1月，緩刑 2年確定，被告藍至寬因另案詐欺案件，經臺灣臺北地方法院 以111年度審訴字第2048號判決判處應執行有期徒刑1年4月， 經上訴後由本院於112年3月21日以112年度上訴字第664號判決 判處上訴駁回，緩刑3年確定（此外被告2人均另有數詐欺案件 審理中尚未確定），有本院被告前案紀錄表（見本院卷第175 、183至184頁）附卷可稽，揆諸前揭說明，被告2人既均在本 案宣示判決前5年以內有受有期徒刑以上刑之宣告，是以被告2 人均不符刑法第74條第1項第1、2款之緩刑規定，無從宣告緩 刑，被告2人求為緩刑宣告，即於法無據，礙難准許。㈣綜上，被告2人以前揭情詞提起上訴指摘原審此部分量刑不當， 均為無理由，應予駁回。
五、撤銷之理由（被告李清祥、藍志寬沒收部分）㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪 所得之宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、 犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得 不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條 之2第2項分別定有明文。被告2人本件犯罪所得為111年6月8日 收水當日所分得之報酬，分別為新臺幣（下同）5,000元，均 未扣案，原應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，惟考 量被告2人已於原審與部分告訴人（蔡○翔、鍾○雄、郭○昕、劉 ○誼4人）調解成立，約定賠償金額均已逾5,000元，並分期履 行賠償中，此有原審調解筆錄（見原審卷第252至254頁）及被 告2人分別提出之匯款紀錄（見本院卷第55至61、87至93頁） 附卷可稽，若仍諭知沒收被告2人上開犯罪所得各5,000元，容 有過苛之虞，原審就此部分犯罪所得諭知沒收，難謂允當。㈡被告2人執此提起上訴指摘原審沒收部分，為有理由，應由本院 撤銷原判決關於被告2人之沒收部分，並依刑法第38條之2第2 項規定，就被告2人上開未扣案之犯罪所得各5,000元，均不予 宣告沒收之；又被告2人業將收取之詐欺款項層層轉交上手，
且乏其他積極事證足證被告2人除前述分得之報酬外，對於本 件詐得款項有何事實上之管領或處分權限，是無從依洗錢防制 法第18條第1項前段規定宣告沒收，併此指明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官藍巧玲提起公訴、移送併辦，檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 羅郁婷
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 程欣怡
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
組織犯罪防制條例第3 條第1 項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。洗錢防制法第2 條
本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴 ，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有 權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
中華民國刑法第339 條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。