臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3775號
上 訴 人
即 被 告 歐彥昇
（現在法務部○○○○○○○○○○○執行中）
選任辯護人 賴勇全律師（法扶）
古茜文律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
新北地方法院112年度訴緝字第37號，中華民國112年7月4日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第36165號
、第36170號、第36345號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、歐彥昇（綽號「丁仔」）明知具有殺傷力之非制式手槍及子 彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主 管機關許可，不得非法持有，竟基於持有具殺傷力之非制式 手槍及子彈之犯意，於不詳時、地，自不詳來源取得如附表 編號1所示具殺傷力之非制式手槍及如附表編號2、3①所示具 殺傷力之非制式子彈共9顆(下稱本案槍彈)而持有之。其後 歐彥昇於民國109年9月12日上午5時許，駕駛車牌號碼0000- 00號自用小客車（下稱上開自用小客車）搭載其女友胡虹伊 至新北市三重區正義北路與重陽路口處之7-11便利超商旁， 胡虹伊在車上等待，歐彥昇則攜帶側背包下車，獨自上前與 停在上址另輛車內之李宜霖（綽號「煙刀殺」）交談，歐彥 昇自其側背包內取出如附表編號1、4所示之非制式手槍及非 屬槍砲主要組成零件之槍管半成品把玩，李宜霖進而向歐彥 昇催討欠款，兩人一言不合而起口角，李宜霖、葛朕邦及湯 鎰彰（綽號「毛妹」）即共同基於傷害他人身體之犯意，分 由葛朕邦持棍棒、李宜霖徒手、湯鎰彰持開山刀攻擊歐彥昇 ，葛朕邦、李宜霖、湯鎰彰罷手後，旋駕車離開現場，歐彥 昇則由後到之友人開車載至新北市立聯合醫院三重院區急診 ，經醫師診斷受有左眼眼角出血、左大腿深部切割傷併二頭 肌部分斷裂、左遠端尺骨骨折之傷害（葛朕邦、李宜霖、湯 鎰彰所涉傷害部分，業經歐彥昇撤回傷害告訴，由臺灣新北 地方法院各於110年9月27日以110年度審訴字第910號、111 年1月18日以110年度訴字第566號，另為公訴不受理判決確
定），歐彥昇隨身攜帶之側背包及如附表編號1所示之非制 式手槍則在上開打鬥混亂過程中遺落在現場，胡虹伊（涉犯 非法持有非制式手槍罪，業經臺灣新北地方法院於111年8月 30日以110年度訴字第566號判決判處有期徒刑1年，併科罰 金新臺幣(下同)15,000元，嗣經本院以111上訴3933號判決 及最高法院以112台上字第1259號駁回上訴確定）因懼怕到 場處理之員警會發覺而導致事態複雜，遂將該槍枝拾起放進 歐彥昇遺落在現場之側背包內（側背包內尚有如附表編號3 所示具殺傷力之非制式子彈及附表編號4所示之槍管半成品1 枝），一同藏放在上開自用小客車之後車廂內，嗣警據報到 場後，在打鬥現場扣得如附表編號2所示具殺傷力之非制式 子彈1顆。胡虹伊並於同日上午10時24分許，主動帶同警方 至新北市立聯合醫院三重院區停車場，將上開自用小客車之 後車廂內如附表編號1、3、4所示之槍、彈及槍管交與警方 扣案，因而查悉全情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 被告及辯護人於原審審理時爭執證人李宜霖、湯鎰彰之警詢 筆錄之證據能力（見原審卷第58、59頁），證人李宜霖、湯 鎰彰於警詢時所述屬被告以外之人於審判外之陳述，證人李 宜霖、湯鎰彰於原審及本院審理時已到庭經交互詰問，本院 不引用李宜霖、湯鎰彰等2人之警詢筆錄為認定犯罪事實之 證據，自無庸贅論證據能力。
二、本院援引之其他下列證據資料（包含供述證據、文書證據等 ），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官 、被告歐彥昇及其辯護人於本院審理時，對原審及本院所提 示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據 等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並 未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑 事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據 及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
訊據上訴人即被告歐彥昇固坦認有於事實欄所載之時、地遭
葛朕邦、李宜霖、湯鎰彰共同毆打成傷之事實，然矢口否認 持有具殺傷力槍、彈之事實，辯稱：「槍、彈都不是我的。 案發時葛朕邦拿棍子，李宜霖手上有拿東西，我不知道是甚 麼東西，湯鎰彰拿開山刀，李宜霖手插在口袋裡面並往我身 上抵著我，我當時沒有看清楚，我當場把東西搶走並丟在旁 邊，當時臉上都是血就倒在地上了，我認為槍枝應該是李宜 霖的，可能是胡虹伊把槍放在我的包包內，才沾到我的DNA ，洵無非法持有非制式手槍、子彈犯行。」云云（見原審卷 第62頁、本院卷第242頁）。經查：
㈠被告於109年9月12日上午5時許，在新北市三重區正義北路與 重陽路口處之7-11便利超商旁，遭李宜霖、葛朕邦、湯鎰彰 毆打成傷，警方據報到場在上址扣得如附表編號2所示具殺 傷力之子彈1顆，嗣被告當時之同居女友胡虹伊於同日上午1 0時24分許，帶同警方至新北聯合醫院三重院區停車場，在 上開自用小客車之後車廂扣得如附表編號1、3、4所示之槍 、彈及槍管等情，業經證人李宜霖、葛朕邦、湯鎰彰、胡虹 伊分別於偵查中及原審審理時證述明確（見偵字第36170號 卷第92至95、189至192頁；偵字第36345號卷第93頁；偵字 第36165號卷第60至62、86、87頁；原審卷一第297至301、3 03至307頁；原審卷二第17至30、31至43頁），並有新北市 立聯合醫院甲種診斷書、受傷照片、自願受搜索同意書、新 北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 現場蒐證、監視錄影畫面及扣案槍枝、槍管、子彈照片、新 北市政府警察局刑案現場勘察報告（見偵字第36165號卷第1 6至19、25至30、35至37、77、78、84、108頁；偵字第3617 0號卷第58至63、147至179頁）在卷可佐，此部分足信為真 實。
㈡扣案附表編號1至4所示之槍、彈及槍管，經送驗結果，認定 其中編號1所示之槍枝具殺傷力，編號2所示之子彈1顆及編 號3所示之子彈有8顆具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察 局109年10月26日刑鑑字第1098003274號鑑定書（見偵字第3 6165號卷第65、66頁）在卷可憑。扣案附表編號1所示具殺 傷力非制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及編號2 、3所示之非制式子彈共9顆，分別係屬槍砲彈藥刀械管條例 第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥，已足認定， 依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之 。
㈢另扣案附表編號1所示之非制式手槍之滑套，經新北市政府警 察局採集DNA型別鑑定後，檢出被告與胡虹伊DNA混合之結果 ，有新北市政府警察局109年10月28日新北警鑑字第1092092
844號鑑驗書（見偵字第36170號卷第135至137頁）在卷可憑 。其上既未檢出證人李宜霖、葛朕邦、湯鎰彰之DNA，可徵 以下證人胡虹伊、李宜霖、葛朕邦、湯鎰彰所證(詳後第㈣項 所述)，被告曾在其等面前拉本案槍枝滑套，及證人胡虹伊 撿拾本案槍彈後交付警方等情，確屬事實，足證該非制式手 槍應為被告所持有甚明。被告辯稱可能是胡虹伊把槍放在我 的包包內，才沾到我的DNA云云，然DNA之採集不易，除非直 接接觸，否則徒以胡虹伊將本案槍枝放置在被告曾使用過之 包包內，亦難想像可在槍枝滑套上採集到被告之DNA，被告 辯解有違常情，難以憑採。
㈣關於警方扣得本案槍彈之經過，業據證人即被告之胡虹伊於 原審審理時證稱：「當天我和歐彥昇要去跟李宜霖買毒品， 歐彥昇帶著他的黑色包包自行下車至李宜霖的車上交談，我 在車上沒有下車，過沒多久不知道他們為何起了爭執，後來 我看到葛朕邦、李宜霖、湯鎰彰3人將歐彥昇拉下車，李宜 霖到後車廂拿出一個黑色袋子的東西，這個黑色袋子跟我現 場撿到的黑色包包樣式不一樣，有人拿棍棒、開山刀一起打 歐彥昇。鬥毆結束，李宜霖的車開走，歐彥昇也被朋友開車 載走，只有我一個人留在現場，而且警察來了，我就將留在 地上歐彥昇的黑色包包和槍枝撿起來，把槍放在歐彥昇的黑 色包包裡面一起放在我的後車廂內。我不知道歐彥昇包包內 裝有何物，包包裡面有無放其他東西我忘記了，我不知道遺 留在現場的槍是誰的，只知道事情會蠻嚴重。警察還沒發現 ，我就跟警察講，帶警察去三重縣(署)立醫院停車場，從我 的後車廂把槍彈取出來(交給警察)，我不知道槍彈是誰的。 」等語（見原審卷二第17至23頁）。依證人胡虹伊上開證詞 ，可知被告帶著1個黑色包包下車與李宜霖交談，嗣遭李宜 霖、葛朕邦、湯鎰彰3人毆傷，現場混亂之際，被告遭朋友 開車載走送醫，其所攜帶之黑色包包遺留在現場，連同槍枝 遭胡虹伊拾起帶走，嗣由胡虹伊主動交付警方扣案，可以認 定。
㈤證人胡虹伊固證稱不知現場遺留之本案槍、彈係何人所有， 然由以下證據可知現場遺留之槍枝應為被告持有： 1.證人李宜霖於偵查中結證稱：「109年9月12日凌晨5時許， 我和呂思儀去新北市三重區正義北路、重陽路口的小北百貨 買東西，我從小北百貨出來上車後，歐彥昇突然出現靠近的 車窗旁邊，問我說他是不是還欠我錢，我就回他對阿，當時 歐彥昇包包裡有槍，他在那邊玩他的槍，他就問我說你看有 沒有想要這把槍，他就拿槍給我看，我說我不需要這個，當 時我朋友阿邦（按即葛朕邦）也來小北百貨，阿邦、毛妹（
按即湯鎰彰）及我和歐彥昇談的不愉快，阿邦就拿甩棍打歐 彥昇的頭，本來只是想要教訓他一下，我們要走了，歐彥昇 就從他包包拿槍出來，要往我身上開，但沒有擊發，阿邦看 到就馬上壓制他，毛妹就去拿開山刀砍他，我也衝過去徒手 打他，之後我就走回車上，當時槍還在歐彥昇手上，我想阿 邦及毛妹怎麼還不走，看到阿邦還壓制著歐彥昇，最後歐彥 昇才鬆開手，他所持的槍就掉在他朋友的車子底下。」等語 （見偵字第36170號卷第92至95頁）；於原審審理時結證稱 ：「那天是我和歐彥昇約在小北百貨前見面，歐彥昇就帶著 槍要來賣我，我不要，就跟他追討他欠我3萬元之債務，後 來湯鎰彰和葛朕邦亦到場，歐彥昇不想還我錢就拿槍出來在 那邊囂張，後來發生衝突，打起來…歐彥昇是從他身上的背 包裡面拿出槍的，還拿出1個槍管給我看，他的背包好像是 咖啡色還是黑色的，就一般的背包，湯鎰彰拿刀砍歐彥昇時 ，槍還在歐彥昇手上，他本來拉彈匣對我射擊1發，結果是 啞彈，啞彈之後他就再拉槍機，那顆子彈才會掉在現場，後 來他就沒有機會開槍，被葛朕邦拉住他的手讓他沒辦法開槍 ，因為後來現場很混亂，我叫葛朕邦、湯鎰彰趕快走，我不 知道後來槍掉到何處。我自己揹的背包我帶走了，沒有留在 現場」等語（見原審卷二第38至43頁）；於本院審理時結證 稱：「當天是我跟歐彥昇要錢的時候、跟他討債務的時候， 歐彥昇拿出本案的槍枝。一開始的時候，我沒有理他，後來 打起來就拿出來說要拿槍開我。當天我有帶一個長方形側背 包，有裝錢、證件，沒有槍。案發時湯鎰彰、葛朕邦跟我都 沒有碰過槍枝。歐彥昇被我們3人毆打時，槍在他的包包裡 。當天有看到胡虹伊，胡虹伊沒有下車。歐彥昇把槍拿出來 給湯鎰彰看，看槍管有甚麼問題，我忘記甚麼問題。我叫他 還錢他不還，後來才發生肢體衝突。就被我們打之後要拿槍 開我們。當時槍有沒有被我們搶奪下來，我不清楚，就是他 有1包手提包放在我車子引擎蓋上面，發生衝突時，我已經 回到車子那邊要開車，然後我就把引擎蓋上面的手提包丟回 現場。歐彥昇拿出槍來，拉滑套，擊發不出去，就是啞彈， 因此掉出1顆子彈（證人當庭演示被告拉手槍滑套的動作） 。」等語（見本院卷第339至344頁）。
2.證人葛朕邦於原審審理時結證稱：「李宜霖先到現場，我到 時，看到李宜霖和歐彥昇坐在同一台車上聊天，李宜霖下車 之後告訴我歐彥昇有帶槍，還拿槍嚇他，我就打電話給湯鎰 彰，湯鎰彰就帶1把刀來現場。…當天因為歐彥昇和李宜霖發 生口角還是歐彥昇拿槍嚇李宜霖，所以我打電話叫湯鎰彰過 來幫李宜霖教訓歐彥昇一下，我當時看到歐彥昇說槍枝好像
哪裡故障，請湯鎰彰看這個槍是不是哪裡有問題，歐彥昇並 把整支槍給湯鎰彰摸，後來我跟湯鎰彰說剛才歐彥昇有拿槍 恐嚇李宜霖，所以我們就過去打歐彥昇。…歐彥昇沒有嚇我 ，可是李宜霖有跟我說歐彥昇有槍，我有問歐彥昇你幹嘛帶 槍出門。」等語（見原審卷二第31至37頁）；於本院審理時 結證稱：「案發現場，我有看到歐彥昇拿出槍枝。我們最後 是在7-11前面打起來的，所以才會說槍枝在7-11前面。在地 院時所證內容是實在的。」等語（見本院卷第325至330頁） 。
3.證人湯鎰彰於偵查中結證稱：「我砍歐彥昇時，他手上確實 有拿槍，我看到歐彥昇手上有拿1把槍，有上膛，沒開槍。 」等語（見偵字第36165號卷第86、87頁）；於原審審理時 結證稱：「當天我朋友葛朕邦打電話要我到現場，到場發現 丁仔（即歐彥昇）、煙刀（即李宜霖）都在場。…丁仔有從 他側背的包包，好像是咖啡色、深色的包包內，拿出槍及槍 管給我看，說這管可以嗎，類似說看這個東西可不可以、漂 不漂亮。後來發生衝突，我看到葛朕邦、李宜霖在搶丁仔的 槍，我拿開山刀往丁仔腳上砍，我叫丁仔放手，接著煙刀說 警察來了，我們就跑了，好像有看到煙刀拿1個黑色袋子， 但好像沒有將裡面的東西拿出來過。」等語（見原審卷二第 23至30頁）；於本院審理時結證稱：「扣案槍枝不是我的。 因為我是最後一個到，所以剛開始有誰摸過本案槍枝我不知 道。案發當天，我有看到1把槍。是歐彥昇拿在手上的。當 時我和葛朕邦、李宜霖有與歐彥昇發生肢體衝突。就是拉扯 、鬥毆，就我們刀砍他，我拿開山刀砍他，葛朕邦好像拿棍 子打他。葛朕邦跟他拉扯，我拿刀砍他時，警察就已經來了 ，我們就跑到車上去跑掉了。他有把槍拿給我看，但他不是 說壞掉，他是說這個槍管內是否有車膛線，他請我幫他看看 ，我有看到他拉滑套，直接用手拉。」等語（見本院卷第32 6至339頁）。
4.觀之證人李宜霖、葛朕邦、湯鎰彰上開分別於偵查、原審及 本院審理時之證述，其各自就發生衝突之過程、被告如何攜 帶側背包及取出槍枝之情節，前後一致，且互核相符，其等 均證稱被告攜帶側背包上前與李宜霖交談，且被告從側背包 中取出槍和槍管，除了在證人李宜霖面前把玩外，並將槍和 槍管交給證人湯鎰彰觀覽，現場僅有1把槍，即為被告攜至 現場之槍枝，其後雙方發生衝突，證人李宜霖、葛朕邦有上 前欲搶被告手上持的槍，證人湯鎰彰則持開山刀往被告腳上 砍，打鬥結束在警察來之前，證人李宜霖、葛朕邦、湯鎰彰 隨即駕車離開現場，被告亦讓友人載走送醫。衡情扣案槍、
彈倘係李宜霖3人攜至現場，以當時情況而言，其等斷無未 將槍、彈帶走而遺留在案發地點，致自陷遭警方查獲之理。 反之，被告遭證人李宜霖、葛朕邦、湯鎰彰圍毆受有不輕的 刀傷，且在混亂之際遭友人救援駕車送醫，是被告混亂中來 不及將掉在現場之背包及槍枝攜離，自與常情無悖。雖被告 於案發時與證人李宜霖、葛朕邦、湯鎰彰因爭執而打鬥，惟 被告業對3名證人就傷害部分撤回告訴，且據證人胡虹伊證 稱當天其與被告要去向李宜霖買毒品，可見被告與李宜霖間 本即相識，證人李宜霖、葛朕邦、湯鎰彰諒無干冒偽證之刑 責，共謀設詞誣攀被告之理。再參諸證人胡虹伊前揭證詞， 眾人離去後，伊在現場發現手槍1枝及被告之背包，旋將手 槍拾起放進被告之背包一起放進其所駕駛之自用小客車後車 廂，其後並向員警自首並報繳，而警方在胡虹伊駕駛之自用 小客車後車廂內扣得如附表編號1、3、4所示之物，足見證 人胡虹伊依當時情況亦可得知悉被告當天攜帶之側背包內確 有槍管等物，始將該等物品藏入車內。從而，證人李宜霖、 葛朕邦、湯鎰彰均證述本案槍彈係被告持有乙節，應均堪採 信。被告推稱本案槍彈應係證人李宜霖所有云云，要屬卸飾 之詞，無足採信。
㈥辯護人雖主張：「開山刀係湯鎰彰持以揮砍被告之工具，然 開山刀之刀柄、刀刃竟均採集到被告之DNA，顯見新北市政 府警察局109年10月28日之鑑驗書之內容不足採信。」等語 ；惟被告遭該把開山刀砍到左大腿，使其左大腿受有深部切 割傷併股二頭肌部分斷裂之傷害，此有上開診斷證明書及受 傷照片在卷可佐，故刀刃採集到被告歐彥昇之DNA屬當然之 理，至於刀柄亦驗得被告歐彥昇之DNA乙節，乃一般人遭開 山刀攻擊，出於本能出手抵抗或阻擋或欲搶下對方武器之結 果，則刀柄亦驗出被告歐彥昇之DNA，亦非全然不符常情， 自難僅以此遽認上開鑑定有何不可採信之處，辯護人之主張 ，洵屬無據。
㈦至起訴書雖敘及被告持槍作勢欲射擊李宜霖，然起訴書並未 敘及被告歐彥昇有恐嚇之犯意，亦未記載李宜霖有因此心生 畏懼之事實，檢察官亦當庭表示被告固持槍指向李宜霖，然 隨即遭李宜霖等人毆打，顯見李宜霖並未心生畏懼，本案並 未起訴恐嚇等語明確（見原審卷第63頁），自不在本院審理 之範圍，附此敘明。
㈧綜上所述，被告所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。本件 事證明確，被告之未經許可持有具有殺傷力之非制式手槍、 子彈之犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈨被告及其辯護人聲請再將證物送驗比對DNA-STR型別鑑定，以
釐清前次鑑定時，DNA有無因採集瑕疵致污染乙節；觀之前 揭鑑定結果，核與證人李宜霖、葛朕邦、湯鎰彰、胡虹伊所 證情節相符，可以憑採，已如前述，被告及其辯護人空言指 前揭鑑定可能因採集瑕疵致污染，有再鑑定之必要云云，純 屬臆測，並無依據。本件事證既明，自無再調查之必要，附 此說明。
二、論罪之說明：
㈠被告自不詳時、地至109年9月12日上午5時許為警查獲如附表 編號2所示之子彈；至同日上午10時24分許，為警查獲如附 表編號1、3所示之槍、彈止，其未經許可持有非制式手槍、 子彈之行為，屬繼續犯性質之實質上一罪關係，於其持有行 為終止之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，在此期間縱槍砲 彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條於109年6月10日修 正公布，並自109年6月12日生效施行，但其行為既繼續實施 至新法生效施行以後，即無所謂「行為後」法律變更之情形 ，應無新舊法比較問題，而應逕行適用其行為終止時之現行 槍砲彈藥刀械管制條例論處，合先敘明。
㈡核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持 有非制式手槍罪，及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪 。被告同時持有具有殺傷力之非制式子彈共9顆，僅侵害一 社會法益，屬單純一罪。再非法持有槍枝及子彈，其持有之 繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有 ，犯罪即成立，然其完結須繼續至持有行為終了時為止，均 各論為一罪，不得割裂（最高法院100年度台上字第6021號 判決意旨參照）。本件被告持有本案槍、彈，持續至109年9 月12日上午10時24分許為警查獲時止之行為，為繼續犯，屬 單一之持有行為。又被告同時持有具殺傷力之非制式手槍及 子彈，顯係出於單一之意思決定，且其非法持有非制式手槍 及子彈之行為，在時空上有緊密關係，在法律上可認為係一 個單一行為，是被告係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條之規定，從一重論以非法持有非制式手槍 罪。
㈢本件不依累犯規定加重其刑：
被告前因：①因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年 度審訴字第2218號判處有期徒刑7月確定；②持有毒品案件， 經臺灣新北地方法院以106年度審訴字第2024號判處有期徒 刑1年確定；前揭①②案之罪刑嗣經臺灣新北地方法院以107年 度聲字第3660號裁定應執行有期徒刑1年4月確定；③施用毒 品案件，經臺灣臺中地方法院以106年度沙簡字第519號判處 有期徒刑3月確定；④施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院法
院以107年度中簡字第190號判處有期徒刑4月確定；前揭③、 ④案之罪刑嗣經臺灣臺中地方法院以107年度聲字第1996號裁 定應執行有期徒刑6月確定；上開數罪經接續執行，於108年 6月12日縮刑假釋出監並付保護管束，108年7月23日保護管 束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢等情，有本院被告前案紀 錄表在卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再 犯本件法定刑為有期徒刑之罪，固為累犯；惟其已執行完畢 之前案均係施用毒品之自戕行為，與本件非法持有槍彈之罪 質不同，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告尚無依 刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之必要，僅作為量刑審 酌之事項，以符罪刑相當原則。
㈣本件無刑法第59條酌減其刑之適用：
按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之 ，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適 用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字 第1165號判例意旨參照）。查被告非法持有槍、彈並攜帶外 出，在公眾往來之便利商店前道路旁，向他人展示槍枝，嚴 重危害社會治安，且迄今仍否認非法持有槍彈犯行，其犯罪 情節非輕，難認被告持有槍、彈犯行之犯罪情狀有何顯可憫 恕之處，在客觀上不足以引起一般人之同情，而無宣告法定 最低度刑期猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑 之適用。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：
㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，並審酌被告明知 我國嚴格管制槍枝，竟仍漠視法令禁制而非法持有非制式手 槍及子彈，危害社會治安，再衡酌被告除有前揭所示毒品之 前案紀錄外，復有違反槍砲彈藥刀械管制條例經法院論罪科 刑紀錄（見卷附本院被告前案紀錄表），素行不佳，兼衡被 告持有本案槍枝1枝、有殺傷力之子彈共9顆，暨其否認犯罪 之犯後態度，及自述高中畢業之教育程度、入監前在菜市場 工作、離婚、育有1名7歲幼子、家庭經濟狀況勉持（見原審 卷第64頁、本院卷第351頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年 2月，併科罰金2萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日； 復就沒收說明：扣案如附表編號1所示之物，屬違禁物，應 依刑法第38條第1項規定宣告沒收；扣案如附表編號2、3①所 示之子彈，均因送驗試射擊發而喪失效用，均已不具殺傷力 ，均非違禁物，不予宣告沒收；扣案如附表編號3②所示之子
彈不具殺傷力，如附表編號4所示之物，不具殺傷力，亦非 槍砲之主要組成零件，非違禁物，均不予宣告沒收。 ㈡經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持 。被告上訴略稱：「本案槍枝不是我的，當天沒看到槍，是 胡虹伊撿到的，應該是李宜霖的，為何變成共同持有，且我 拿的那把槍跟扣案的那把不一樣，2把槍的槍拉滑套的方式 不同，3位證人也說當天我有帶1把槍，那槍我握在手上，也 有拉滑套，就足以證明當天拿的槍枝並非扣案的那把；且胡 虹伊僅判有期徒刑1年，遠低於被告之刑度，原判決量刑過 重。」等語，否認犯行，指摘原判決不當。惟查：原判決業 依刑法第57條各項就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，認 定被告確持有附表編號1所示具殺傷力之非制式手槍及附表 編號2、3①所示具殺傷力之非制式子彈共9顆之犯行明確，且 原審已審酌刑法第57條各項事由，及被告雖為累犯但因與前 案所犯之罪質不同而不予加重其刑，並說明被告非法持有本 案槍彈之犯行在客觀上並無顯可憫恕之情事，而不適用刑法 第59條酌減其刑，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無 違法或不當之情形；且原審法院因胡虹伊自首並報繳本案槍 枝，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕其刑， 並以其有刑法第59條情堪憫恕情形，再依規定遞減其刑，而 量處有期徒刑1年，併科罰金1萬5千元，反觀被告不符合該2 項減刑事由，自無從減輕其刑，被告援引胡虹伊之宣告刑， 主張原判決量刑過重，自無依據。綜上，本件被告上訴否認 持有本案槍、彈犯行，並主張原判決量刑過重云云，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王堉力提起公訴，檢察官林俊傑到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 1 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 邱筱涵
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 112 年 11 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文 槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機
關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物名稱及數量 扣得地點 鑑定結果 沒收與否 1 手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號） 新北聯合醫院三重院區停車場車牌號碼0000-00號自用小客車之後車廂內 認係非制式手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI 925-TD型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（內政部警政署刑事警察局109年10月26日刑鑑字第1098003274號鑑定書，偵字第36165號卷第65、66頁） 違禁物，沒收 2 子彈1顆 新北市三重區正義北路、重陽路口 認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。（內政部警政署刑事警察局109年10月26日刑鑑字第1098003274號鑑定書，偵字第36165號卷第65、66頁） 具殺傷力之子彈1顆，既經鑑驗時試射擊發，不具子彈完整結構而失其效力，已不具殺傷力，不諭知沒收。 3 子彈9顆 新北聯合醫院三重院區停車場車牌號碼0000-00號自用小客車之後車廂內 ①8顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 其餘未試射之非制式子彈均經試射，均可擊發，認具殺傷力。 ②1顆，認係口徑9mm制式空包彈，不具金屬彈頭，認不具殺傷力。 （內政部警政署刑事警察局109年10月26日刑鑑字第1098003274號鑑定書、內政部警政署刑事警察局111年1月10日刑鑑字第1108045820號函，偵字第36165號卷第65、66頁、原審卷一第373頁） 3①具殺傷力之子彈8顆，既經鑑驗時試射擊發，不具子彈完整結構而失其效力，已不具殺傷力，不諭知沒收。 3②無殺傷力，非違禁物，不予沒收。 4 槍管1枝 同上 認係非制式金屬槍管半成品（內政部警政署刑事警察局109年10月26日刑鑑字第1098003274號鑑定書，偵字第36165號卷第65、66頁） 不具殺傷力，亦非槍砲之主要組成零件，不予沒收。