臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3696號
上 訴 人
即 被 告 郭志玟
選任辯護人 呂承翰律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院112年度訴緝字第42號，中華民國112年6月8日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第31162號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、郭志玟基於持有具殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，明知 可供擊發射子彈、具有殺傷力之非制式手槍及具殺傷力之子 彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可， 不得持有，於民國110年2月22日後某日至110年8月9日11時1 0分許前，以不詳方式取得如附表編號1所示非制式手槍1枝 （含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及如附表編號2 所示子彈共計12顆而持有之。嗣為警於110年8月9日11時10 分許，在新北市○○區○○街00巷0號執行搜索並扣得如附表所 示之物品，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、原判決就上訴人即被告郭志玟被訴涉犯刑法第196條第1項後 段之罪部分，為無罪諭知，檢察官及被告均未上訴，此部分 自非本院審理範圍。
二、檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關 具有傳聞性質的證據資料，均未就證據能力予以爭執（見本 院卷第131至135頁），且本案所引用的非供述證據，也是合 法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
貳、實體方面
一、認定犯罪所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告郭志玟於原審及本院審理中坦承不 諱（見訴緝卷第13、72頁、本院卷第137頁），並有新北市 政府警察局土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場
及扣案物照片附卷可稽（見偵卷第17-21、43頁）。 扣案如附表編號1至2所示之物，經送內政部警政署刑事警察 局鑑驗結果，送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000號)， 認係非制式手搶，由仿手搶外型製造之槍枝，組裝已貫通之 金屬搶管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用；送 鑑子彈12顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組 合直徑約9.0腦金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認 上開槍枝及子彈均具殺傷力一事，有該局110年9月17日刑鑑 字第1100087949號鑑定書附卷（見偵卷第95頁）及扣案手槍 及子彈在卷為憑。
是被告上開任意性自白，經前述證據補強，應與事實相符， 堪以採信。
㈡被告辯解之論駁
被告雖以該槍彈係其前案109年9月10日前所製造而持有之同 一批槍彈為辯。
⒈被告依卷附本院全國前案紀錄表及判決所示，有以下槍砲案 件：
⑴被告於109年9月10日前製造具殺傷力之槍彈、110年2月22日 查獲，經原審法院110年度重訴字第17號判決後，上訴本院 以111年上訴字第738號判決撤銷改判定應執行有期徒刑12年 ，併科罰金新臺幣（下同）150,000元及易服勞役折算標準 ，最高法院112年台上字2554號判決駁回上訴確定（下稱甲 案）。
⑵被告另於110年年初，在林口製造手槍及子彈，而於同年9月1 2日後遭查獲，經臺灣桃園地方法院，甫於112年7月26日以1 11年重訴字14號判決非法製造非制式手槍等罪部分有期徒刑 9年，罰金200,000元及易服勞役折算標準（下稱乙案）。 ⑶被告另持有具殺傷力槍彈，於112年1月18日下午2時25分，在 新北市○○區○○路000號4樓之1查獲，原審法院於112年4月14 日繫屬，同年8月24日以112年訴字411號判決有期徒刑8年． 併科罰金150,000元及易服勞役折算標準（下稱丙案）。 ⑷被告持有於111年7月10日21時前所取得具殺傷力非制式手槍 及子彈，於翌（11)日16時47分許查獲，111年9月8日繫屬宜 蘭地院111年訴字322號審理中（下稱丁案）。 ⑸本案於110年8月9日查獲，於111年9月12日繫屬原審111年訴 字1085號，112年6月8日以原審112年訴緝字42號裁判。 ⒉按刑事法上一事不再理原則，在屬包括一罪之繼續犯固應適 用，但並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括 之一罪，而僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即 具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密
切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適 當者，始足以當之。尤以行為人實行犯罪後，於經司法警察 （官）或檢察官查獲後，其反社會性及違法性已具體表露， 行為人已有受法律非難之認識，其主觀上之犯意及客觀上之 犯罪行為，俱因此而中斷，包括一罪之犯行至此終止。行為 人主觀上難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，客觀上 受一次評價之事由亦已消滅，自不得再與前案以一罪論；故 法院應就行為人主觀上是否自始即具有單一（概括）犯意， 各次行為客觀時空關係是否密切銜接，並參酌社會通常健全 觀念，認屬包括一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依 實質競合之數罪關係加以分論併合處罰......縱客觀上係再 持續實行同類犯罪，仍應認其主觀上顯係另行起意而為，上 述應僅受一次評價之法律上罪刑亦已完畢，自不得再包括地 併論以一罪（最高法院111年度台上字第3378號、112年度台 上字第1994號、110年度台上字第1563號判決意旨參照）。 經查：
⑴被告於本案之警詢及偵查中否認本案槍彈為其所有，亦不知 何人改造（偵卷第11頁反面、第60、61頁），經原審緝獲後 始於準備程序辯稱查獲槍彈係上開甲案案件所未搜得之物（ 見原審緝字卷第13頁），所辯係之前製造所遺留，前後所辯 出入，疑義已生。加以前（甲）案被告所製造之槍彈有在其 居所內所搜索查獲（見卷附本院111年度上訴字第738號判決 犯罪事實欄一㈢所載），其於本院審理中亦稱本案查獲槍彈 係藏放在家中（見本院卷第138頁），則其居所既經搜索完 畢諒無藏放之可能，所辯藏放家中亦有可疑，不能輕信。參 以卷附丙案被告另案原審112年度訴字第411號判決所載，被 告亦係供稱該案槍彈係甲案109年9月10日前製造槍彈，藏放 工廠外而未查扣自己留用云云，又與其上開所稱藏放家中顯 有不同，益見其所辯均為甲案製造後持有但未一同於前案查 扣云云，亦有不實。另自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥 減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項定有 明文，被告於93年間即已犯有槍砲罪行（見卷附原審94年度 訴字第745號判決），對此應知之甚稔，被告所犯罪名為強 制辯護案件，當可自辯護人處輕易得知，其卻反此不為，亦 啟人疑竇，更非其於本院所辯唯恐另涉槍砲犯行（見本院卷 第138頁）所能推諉，承上交互以觀，被告辯稱係於甲案所 製造遺留之槍彈，並不足採。
⑵被告既於110年2月20日在甲案中查獲，被告已有受法律非難 之認識，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因此而中 斷，其因製造非制式槍彈而持有之犯行乃中止，揆諸前開判
決意旨，被告持有本案槍彈行為，應屬另起犯意，被告係於 110年2月22日後某日持有本案槍彈迄至110年8月9日查獲止 。
⑶乙案固認定被告於110年初製造具有殺傷力之非制式手槍及子 彈，並自完成時起持有，且於110年9月12日後查獲。然乙案 係被告持槍用以實行妨害自由之犯行，本案則單純持有未為 其他不法舉措，且乙案查獲地點為新北市林口區、八里區， 本案查獲地則為新北市土城區，故就被告持槍之目的及持有 之時空關係，難認本案與乙案間有自始即具有單一之持有犯 意，二案自應分別論罪。
⑷丙案既未審究被告於該案查獲前，先後尚有本案及乙、丁案 均已查獲，與各該案間之犯意關係如何，逕為被告自110年2 月22日開始持有丙案槍彈之認定，有違前述判決意旨；依前 述說明，於本案查獲後之持有，係屬另行起意，又被告於丁 案之持有及查獲時間均後晚於本案，難認其自始有何單一犯 意，以上均附此敘明。
㈢綜上所述，被告所辯係事後避重就輕之詞，顯不足採。本案 事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。 三、論罪
㈠罪名
核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪 。
㈡罪數
⒈被告自甲案110年2月22日查獲後取得本案槍彈之時起至遭警 查獲本案槍彈之行為，均係持有行為之繼續，為繼續犯，均 應論以繼續犯之一罪。
⒉被告非法持有附表編號2所示之具殺傷力之子彈共12顆，所為 係侵害同一社會法益，應僅論以單純一罪。
⒊被告同時非法持有非制式手槍1枝與具殺傷力之子彈12顆，係 以一持有行為觸犯非法持有非制式手槍罪及非法持有子彈罪 之二罪，為想像競合犯，從一重之非法持有非制式手槍罪處 斷。
㈢刑之減輕事由
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第 1165號、69年度台上字第291號判決意旨參照）。槍砲彈藥 本為嚴格管制，如經持有危害他人及社會治安甚鉅，被告犯 行具有一定程度之主觀惡性，又前案查獲製造、販賣槍彈，
本案仍另行持有槍彈，所為顯然漠視大眾之生命、身體及安 全，客觀上殊乏情堪憫恕之處，衡情並無科以最低刑度仍嫌 過苛而有情輕法重之情形，要無刑法第59條之規定適用。參、駁回上訴之理由
一、原判決以被告所犯持有非制式手槍及子彈罪事證明確，並審 酌其被告無視政府嚴格管制槍枝、子彈之禁制政策，未經許 可任意持有具殺傷力之非制式手槍及子彈，並隨身攜帶，對 社會治安、公益及大眾人身安全存有潛在之危險性，且被告 有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，極度漠視法規， 自應嚴予非難。惟念被告犯後終能坦承犯行之態度，及持有 本案槍彈之期間、數量，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手 段，暨被告自述國小畢業之教育程度，之前從事木工，月收 入約新臺幣30,000元，經濟狀況尚可等一切情狀，量處有期 徒刑5年6月，併科罰金新臺幣10萬元，並就併科罰金部分諭 知易服勞役之折算標準。復就扣案如附表編號1所示之非制 式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、附 表編號2所示未經試射之非制式子彈8顆均具有殺傷力，為違 禁物，依刑法第38條第1項規定，均宣告沒收；鑑定試射非 制式子彈4顆，已不具有殺傷力，非屬違禁物，不予沒收。 經核認事用法並無違誤，量刑及沒收均屬妥適，雖就前述被 告本案持有犯行是否為前案確定判決效力所及漏未論究，然 經本院補述如上，無礙判決本旨，得予維持。 二、被告上訴意旨：被告於109年9月10日製造數把金牛座槍枝， 前經新北地院起訴，本院以111年度上訴字第738號判決應執 行12年有期徒刑，嗣經最高法回駁回上訴確定。被告於本案 一審準備程序陳述本案槍枝為前案製造未經查獲之槍枝，且 本案查扣槍枝亦為金牛座，故前案製造數把金牛座槍枝而持 有，僅因前案未被查獲而持有，與本案持有金牛座槍枝應為 同一犯罪事實，故本案之起訴，係於已經提起公訴案件，在 同一法院重行起訴。前案製造槍械部分，業已判決12年有期 徒刑，本案就同一時間之事實重行起訴，若重複論罪，非無 過苛之處，請撤銷原判決並為公訴不受理判決，或依刑法第 57、59條從輕量刑云云。
三、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款分別定有明文。此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。然被告應係於前案110年2月22日查獲後之某日，另行起意持有本案查獲槍彈，且被告前於93年即得自他人處購得改造手槍（見卷附原審94年度訴字第745號判決），其自有取得槍彈管道，無從均將其於前案查獲後另行起意持有之槍彈，推論其於109年9月10日前所製造而持有，是本案被告持有槍彈犯行與甲案製造槍彈犯行無涉，且因查獲後具有法律非難認識，並無證據證明被告係自始單一犯意持有本案槍彈，應認係另行起意犯罪，並非同一案件而為該案判決之既判力效力所及。又其屢犯製造販賣持有槍彈犯行，視法為無物，對社會治安危害甚鉅，客觀上並無憫恕之處而不能適用刑法第59條，均詳前析，是被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官褚仁傑起訴，檢察官王碧霞到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 7 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 吳祚丞
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃兆暐
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、槍奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表
編號 物品名稱及數量 備註 應沒收數量 1 具殺傷力由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用之非制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號） 內政部警政署刑事警察局110年9月17日刑鑑字第1100087949號鑑定書 1枝 2 具殺傷力之口徑9mm制式空包彈組合直徑約9mm金屬彈頭而成之非制式子彈12顆 1.內政部警政署刑事警察局110年9月17日刑鑑字第1100087949號鑑定書 2.其中4顆業經試射，不再具殺傷力 8顆